Социологический анализ оптимального правоприменения: типичные случаи избыточной криминализации экономической деятельности в России

И.В. Четверикова
К.Д. Титаев

Законопослушное и добросовестное поведение далеко не всегда норма жизни. В современном обществе государство взяло на себя функцию по обеспечению такого поведения. Предполагается, что для этого государство применяет к нарушителям различные виды наказаний, которые ранжированы в зависимости от тяжести нарушения. Так, в России не соответствующее закону (нелегальное) поведение может караться в гражданском, административном и уголовном порядке, а санкции могут варьировать от различных денежных взысканий до полной изоляции нарушителя от общества. От чего зависит, какое наказание должно быть применено к тому либо иному нарушителю и сколько ресурсов общества может быть на это потрачено?

Экономист Г. Беккер предложил нормативный ответ на этот вопрос в известной работе (Becker, 1968), где первым сформулировал проблему публичного правоприменения в экономических понятиях (Polinsky, Shavell, 2007). Мы анализируем сложившиеся практики уголовного преследования в экономической сфере через призму моделей оптимального правоприменения. С. Сассен показывает проблему регулирования в целом и криминализации в частности как проблему поиска баланса между экономикой и государством (Sassen, 1994). Беккер предложил правительствам таким образом формировать уголовную политику, чтобы совершение преступления не было выгодно для потенциального преступника (Becker, 1968). Общая идея, лежащая в основании моделей оптимального правоприменения, заключается в том, что правительство должно максимизировать общественное благосостояние, которое в общем виде определяется суммой выигрыша нарушителя от правонарушения за вычетом суммы причиненного вреда и затрат на правоприменение (Garoupa, Kierman, 2002; Shavell, 1993). Таким образом, чем ниже выигрыш от правонарушения и чем больше причиненный вред и выше затраты на применение наказания, тем меньше общественное благосостояние. Более подробно понятие общественного благосостояния в контексте публичного правоприменения (public law enforcement) сформулировали М. Полински и С. Шавелл: общественным благосостоянием исследователи называют получаемый выигрыш индивидов от их поведения за вычетом затрат на избежание причинения вреда и его суммы, который они причинили, а также издержек на поимку правонарушителя и исполнение наказания (Polinsky, Shavell, 2007). Мы сосредоточимся не на разработке теоретической модели, а на анализе эмпирических данных о фактическом применении уголовных санкций в экономической сфере, используя предположения, выдвинутые в рамках существующей модели публичного правоприменения, а также социологических работ о мобилизации права в России.

Исследователи моделей оптимального правоприменения в России задаются вопросом о том, действительно ли в российской юрисдикции происходит «криминализация» санкций за нарушение законодательства, регламентирующего экономическую деятельность, и к каким последствиям это может приводить (Авдашева, Шаститко, 2009)? В последние десятилетия во многих юрисдикциях значительно увеличилось использование уголовных санкций в экономической сфере (Faure, Svatikova, 2012; Lando, 2014; Podgor, 2013; Радченко и др., 2010). При этом далеко не всегда очевидно, насколько такая экспансия уголовных наказаний общественно полезна и служит целям предупреждения нарушений и восстановления справедливости. В этом контексте актуальным становится анализ соразмерности применения уголовного наказания за недобросовестное поведение и нарушения законодательства, допущенные в экономической деятельности.

В своем анализе мы исходим из того, что уголовные санкции — наиболее серьезный вид наказания. Так, привлечение к уголовной ответственности даже в случае наложения штрафа влечет за собой много других неблагоприятных последствий для нарушителя, в первую очередь судимость. Когда уголовное наказание явно чрезмерно по тяжести за совершенное деяние, то можно говорить об избыточной криминализации деяния (overcriminalization, см.: Kadish, 1963; 1967), или искусственной криминализации (Наумов, 2010). Избыточная криминализация происходит в ситуации применения уголовного закона не по назначению либо при несоответствии между степенью опасности деяния и суровостью наказания, которое предполагается для мер уголовной ответственности (Kadish, 1963; 1967).

Термин «криминализация» имеет два значения. С одной стороны, под криминализацией какой-либо деятельности понимают распространенность преступного поведения в той или иной сфере. В этом ключе можно говорить о криминализации отечественной экономики в 1990-х годах (Shelley, 1999) и об использовании криминальных способов арбитража (Radaev, 2000; Volkov, 2002). С другой стороны, криминализация — это артефакт государственной уголовной политики, работа законодателя и правоприменителя по маркированию тех или иных действий как преступных — на уровне закона и его применения соответственно. В настоящей статье термин «криминализация» используется именно в этом ключе.

Экономической мы называем любую деятельность, направленную на получение дохода. К ней мы относим деятельность как компаний, так и физических лиц. С этой точки зрения компания, которая строит дом, чтобы продать в нем квартиры и получить прибыль, работник этой компании или человек, который продает через сайт объявлений бывшую в употреблении стиральную машину, — все одинаково занимаются деятельностью, направленной на получение дохода. При этом мы рассматриваем только виды деятельности, которые сами по себе не запрещены законом. Иными словами, если сам способ получения дохода запрещен, например, сбыт краденого имущества, торговля наркотиками или организация проституции, то мы оставляем его за рамками анализа.

Теоретические основания исследования

Нелегальное поведение может считаться преступлением и караться в уголовном порядке, может быть правонарушением и наказываться в административном порядке, а может рассматриваться как недобросовестное поведение, которое не затрагивает публично-правовые отношения, но причиняет вред гражданскому обороту. Отнесение конкретной нелегальной экономической деятельности к какой-либо категории зависит от законодательного дизайна (Deffains, Fluet, 2015) и правоприменительной практики правоохранительных и регуляторных органов (McBarnet, 1991). Часто именно фактическое правоприменение играет значимую роль в предотвращении преступлений (Ferwerda, 2009). В связи с этим мы фокусируемся на анализе реальной практики уголовного преследования с учетом законодательных ограничений и возможностей.

В моделях оптимального правоприменения предполагается, что правительства должны выстраивать уголовную политику таким образом, чтобы максимизировать общественное благосостояние (Polinsky, Shavell, 2007). В реальности правительства могут руководствоваться совершенно другими мотивами. Например, в случае правительств, ориентированных на получение ренты, модель публичного правоприменения значительно отличается от модели, где правительство максимизирует общественное благосостояние. Так, правительства, ориентированные на получение ренты, более агрессивно преследуют обвиняемых за мелкие преступления, если те достаточно состоятельны, по сравнению с правительствами, максимизирующими общественное благосостояние (Garoupa, Kierman, 2002). При анализе практики уголовного преследования в России на предмет чрезмерной криминализации мы исходим из того, что оптимальна модель правоприменения, которая позволяет максимизировать общественное благосостояние.

Отвечая на вопрос, должно ли то или иное деяние быть криминализовано, юристы, как правило, фокусируются на тяжести причиненного вреда. В традиции эмпирических исследований права и экономики исследователи предложили двухступенчатую проверку (Bowles et al., 2008). Во-первых, деяние должно причинять реальный вред. Во-вторых, уголовные санкции должны быть наиболее эффективным средством его контроля. Проверка на эффективность предполагает, что применение уголовных санкций принципиально отличается от применения административных либо гражданско-правовых. Мы сформулировали следующие значимые отличия (с поправкой на российскую юрисдикцию):

1. уголовное право может быть применено правоохранительными, но не регуляторными органами;
2. уголовные санкции может применить только суд, многие административные могут налагаться регуляторными органами (в том числе штрафы);
3. уголовные санкции применяются только к индивидам, административные санкции можно наложить на компании;
4. назначение уголовного наказания влечет судимость;
5. в рамках уголовной ответственности возможно лишение свободы — наиболее суровый и затратный для общества вид наказания;
6. в рамках уголовного преследования можно заключить обвиняемого под стражу до суда — до признания его виновным.

Гражданско-правовые санкции при отсутствии согласия сторон налагаются через суд, но не через регуляторные органы. В отличие от уголовного порядка в гражданском (арбитражном) процессе по экономическим делам отсутствует стадия обращения в правоохранительные органы, и стороны обращаются в суд напрямую. В рамках гражданского процесса монетарные санкции уплачиваются в пользу пострадавшей стороны, в рамках уголовного или административного — в пользу государства независимо от типа потерпевшего. Привлечение к уголовной или административной ответственности не исключает применение гражданско-правовой ответственности.

Оценить результативность, а тем более эффективность применения тех либо иных средств контроля нелегального поведения в экономической сфере достаточно проблематично, и это нетривиальная задача (Авдашева, Шаститко, 2010). Однако мы можем сравнивать применение уголовных vs. административных vs. гражданско-правовых санкций по отдельным показателям, которые должны учитываться в модели оптимального правоприменения. В первую очередь с точки зрения затрат на их применение, избирательности применения и издержек, связанных с допущением ошибок I (осуждение невиновных) и II рода (оправдание виновных).

Исследователи выделяют два подхода к анализу возможных эффектов уголовного преследования: 1) когда трансакционные издержки правоприменения считаются одинаковыми для уголовной и административной ответственности; 2) когда производится поправка на несовершенство правоприменения в конкретной институциональной среде (Авдашева, Шаститко, 2009). Мы придерживаемся второго подхода. При сопоставлении разных механизмов контроля мы анализируем их реальное функционирование, а не предполагаемое в правовой теории и нормах права. В социологической литературе достаточно подробно описаны многие аспекты правоохранительной и регуляторной деятельности, а также особенности мобилизации права в России. Так, на практике уголовное преследование по экономическим делам заканчивается реальным лишением свободы далеко не всегда (Четверикова, 2016). В 2017 г. были лишены свободы только 26% обвиняемых по статьям 158-204.2 УК (раздел о преступлениях в сфере экономики)¹. При этом денежные наказания и судебные штрафы^{1 2} назначаются еще реже: 14,3%³ обвиняемых по делам, рассмотренным в 2017 г. Для сравнения: к административным штрафам были привлечены 64,9% человек в рамках административного производства в судах общей юрисдикции за нарушения в области охраны собственности, предпринимательской деятельности, в области финансов, налогов, страхования и т. и. (гл. 7, 14-15 КоАП РФ). Иными словами, с одной стороны, лишение свободы как вид наказания с наибольшими издержками для общества применяется редко по экономическим делам, с другой — и денежные наказания, и судебные штрафы применяются редко. Как правило, экономические дела заканчиваются прекращением дела по нереабилитирующим основаниям (за примирением сторон, деятельным раскаянием или истечением сроков привлечения к ответственности) либо обвиняемого приговаривают к условному лишению свободы (Четверикова, 2016), которое в литературе иногда рассматривается как квази-оправдание (Панеях, 2012). В 2017 г. 50,6% обвиняемых приговорили к условному лишению свободы либо их дела были прекращены по нереабилитирующим основаниям без назначения судебного штрафа.

Опираясь только на эти данные, можно поставить под сомнение эффективность уголовного преследования по экономическим делам. В половине дел результат рассмотрения неоднозначен с точки зрения эффекта устрашения и затраченных ресурсов на расследование и рассмотрение дела. Кроме того, риск ошибок I рода по экономическим уголовным делам велик, ведь шанс оправдания очень мал (менее 1%). В рамках административной практики также можно поставить под вопрос эффективность применяемых мер и гарантии привлечения к ответственности исключительно виновных, однако по сравнению с уголовным порядком затраты на административное производство предположительно⁴ меньше (как минимум, существует возможность привлечь нарушителя к ответственности до суда), а последствия значительно мягче в случае привлечения невиновного. Исследование административного и уголовного режимов ответственности за нарушения в области охраны окружающей среды в 4 юрисдикциях показывают, что наличие административной ответственности в случае небольших нарушений может быть положительно связано с предупреждением последующих нарушений (Faure, Svatikova, 2012). Поэтому мы исходим из того, что в случае причинения небольшого вреда или когда вред неочевиден по экономическим делам, не связанным с применением насилия, предпочтительнее применять административные и/или гражданские меры ответственности.

Данные

Основной источник данных составили тексты судебных решений, опубликованные на сайте rospravosudie.com. Дополнительный — тексты судебных решений, опубликованные в системе ГАС «Правосудие». Анализ текстов приговоров не позволяет узнать полное содержание уголовного дела, но позволяет выделить факты и основания, на которые опирается суд при определении виновности лица. Даже приговоры, вынесенные в особом порядке, когда обвиняемый признал за собой вину и полноценное судебное разбирательство не проводится, содержат информацию о преступлении с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления. Согласно ст. 307 УПК РФ, обвинительные приговоры должны также описывать доказательства, на которых суд основывает свои выводы. В случае особого порядка такого описания нет в приговоре, поэтому в этой части мы обращались к приговорам, где обвиняемый по тем или иным причинам не соглашался на особый порядок.

При отборе текстов приговоров для анализа соразмерности применения уголовного наказания мы руководствовались описанными в юридической литературе наиболее типичными случаями, где возникают существенные риски избыточной криминализации, а также ориентировались на размер ущерба от преступления. В статье об избыточной криминализации (Radish, 1967) приводятся в качестве примера следующие типичные случаи применения уголовного закона не по назначению:

• обеспечение соблюдения норм морали, например криминализация добровольной половой связи между взрослыми одного пола, проституции, абортов, наркопотребления;
• предоставление услуг населению, например уголовное преследование людей, уклоняющихся от выплаты алиментов, то есть понуждение к исполнению, по сути, гражданско-правовых обязательств;
• уклонение от ограничений на правоприменение, например для проведения личного досмотра, допроса и кратковременного ареста из-за подозрений в возможном совершении преступления, которое в 1960-е годы в Америке происходило главным образом в отношении людей, нарушающих общественный порядок и/или находящихся в маргинальном социальном положении — бездомных, страдающих алкоголизмом, игровой зависимостью, занимающихся проституцией (Radish, 1967).

Также большие риски избыточной криминализации возникают в ситуациях, когда уголовный закон призван обеспечивать выполнение регуляторных требований (Green, 1997; Radish, 1963). К таким требованиям можно отнести, например, условие получения лицензии на тот или иной вид деятельности.

В контексте уголовного преследования за экономические преступления нам интересны следующие типичные ситуации применения закона не по назначению: когда уголовное преследование подменяет собой другие механизмы регулирования гражданско-правовых отношений; когда оно используется для преодоления ограничений на правоприменение (например, когда нелегальная экономическая деятельность квалифицируется как общеуголовное мошенничество, позволяя тем самым легко заключить обвиняемого под стражу); криминализация нарушений, допущенных в связи с несоблюдением регуляторных требований.

Типичные ситуации избыточной криминализации

Нарушение правил ведения бухгалтерского и налогового учета

Кодекс об административных правонарушениях (КоАП РФ) предусматривает возможность наложить штраф на должностное лицо или на само юридическое лицо за нарушения, допущенные в ходе хозяйственной деятельности предприятия. В последнем случае размер штрафа значительно больше, чем если ответственность будет нести должностное лицо. В связи с этим распространена практика, когда штраф накладывается на должностное лицо, хотя его вины в нарушении не было, а нарушение возникло в силу организации хозяйственных процессов на предприятии.

Формально должностное лицо обязано уплатить штраф самостоятельно, однако обычаи делового оборота предполагают, что сумма штрафа компенсируется должностному лицу за счет предприятия. Компенсация административного штрафа должностному лицу осуществляется разными способами. Организации, которые регулярно сталкиваются с этой проблемой, понимают логику законодателя и оформляют компенсацию в виде премии должностному лицу в размере штрафа. Но неопытные руководители и собственники юридических лиц нередко оплачивают штраф напрямую из кассы предприятия, что может быть расценено правоохранительными и судебными органами как преступление — растрата.

Анализ конкретных ситуаций показывает, что нарушители далеко не всегда осознают, что совершают незаконное действие. Во-первых, во всех изученных нами случаях виновные не пытались скрыть факт растраты — документы об оплате штрафов во всех случаях приобщались к отчетности предприятия и были доступны для налоговых органов и других проверяющих структур. Во-вторых, речь обычно шла о суммах, которые несопоставимо малы по сравнению с формальным доходом обвиняемого, например 1,5 тыс. руб. для директора ОАО «Ровенское автотранспортное предприятие»⁵. При этом действия руководителя квалифицируются по тяжкой части статьи о присвоении или растрате (ч. 3 ст. 160 УК РФ), хотя формальный ущерб может быть ниже порогового значения для административного правонарушения — мелкого хищения (2,5 тыс. руб.). В силу тяжести статьи прекращение дела за деятельным раскаянием или примирением практически не применяется. В 2017 г. 64,3% всех обвиняемых по этой части статьи приговорили к условному лишению свободы.

Финансовый выигрыш у обвиняемого от такого поступка несопоставимо мал, и если бы директор или бухгалтер понимали неправомерный характер своих действий, они не стали бы рисковать. Еще одна важная черта таких дел — отсутствие у потерпевшего претензий к «растратившему» средства должностному лицу (кроме случаев, когда государство — собственник предприятия или организации). Иными словами, фактический вред предприятию отсутствует. Мы можем предположить, что уплата предприятием штрафа, наложенного на должностное лицо, подтверждает фактическую ответственность предприятия за первоначальное нарушение, размер административного штрафа должен соответствовать санкции, предусмотренной для юридического лица. Однако этот факт не имеет отношения к уголовному преследованию за растрату. Применение административных санкций в виде штрафа в данном контексте может быть более оптимальным механизмом по сравнению с уголовным наказанием:

• потенциально имеет большую определенность в отношении вреда (публичным правоотношениям, а не предприятию);
• меньшие затраты на правоприменение — нет необходимости задействовать правоохранительные органы (во всех случаях документы об оплате штрафов приобщались к отчетности предприятия, и необходимости в оперативно-розыскной деятельности по факту не возникает);
• минимальные издержки при администрировании наказания.

Несоблюдение правил распоряжения средствами господдержки

Выделение средств государственной поддержки, как правило, предполагает их целевое использование, а также определенный социальный или организационный статус лица, которое может претендовать на их получение. В качестве примера можно привести различные программы поддержки малого предпринимательства или поддержки семей, воспитывающих несколько детей. Предполагается, что адресаты программ получают государственные средства на определенные цели — на развитие бизнеса, на поддержку самозанятости (в случае кооперативов), на поддержку театрального искусства, на улучшение жилищных условий, на обучение детей.

Существует два основания для уголовных дел о мошенничестве с социальными выплатами или иными средствами государственной поддержки. Первое основание — это фальсификация статуса адресата государственной помощи путем предоставления ложных сведений о том, что человек или юридическое лицо обладают всеми необходимыми признаками целевой группы государственной поддержки. Второе — использование выделенных денег не в соответствии с целями, на которые были выделены средства, или с нарушением установленного порядка.

Примером первого может служить, например, ситуация, когда лишенная родительских прав мать не указывает этот факт при обращении за помощью. С одной стороны, ложные сведения нередко предоставляются в силу сложных жизненных обстоятельств: например, когда дети или один из детей воспитываются бабушкой, при этом лишенная родительских прав мать проживает совместно с ними, а полученные средства предполагается потратить на улучшение жилищных условий семьи, то есть в соответствии с целями госпрограммы. С другой стороны, предоставление ложных сведений может быть частью мошеннической схемы сторонних лиц, которые организуют получение материнского капитала (через заключение мнимых договоров купли-продажи недвижимости) представителями неблагополучных слоев населения, при этом оставляя последним небольшую сумму от полученных средств.

В ситуации, когда средства господдержки до семей фактически не доходят, уголовное преследование лиц, ответственных за реализацию таких схем, обоснованно. Когда же выделенные деньги фактически потрачены на детей, пусть и с нарушением условий их получения, применение уголовных санкций вызывает вопрос о соразмерности наказания совершенному деянию.

Однако чаще всего схемы с обналичиванием материнского капитала за определенный процент от суммы используются в ситуациях, когда семья находится в сложных жизненных обстоятельствах и не может использовать сертификат легальными способами. Здесь речь идет о втором фактическом основании для возбуждения уголовного дела — нецелевом расходовании средств или ином нарушении правил их использования. Получатель имел полное право на материнский капитал, но распорядился им не в соответствии с целями госпрограммы. В некоторых регионах проблема уголовного преследования матерей за неправомерное 

распоряжение средствами материнского капитала была снята фильтром прокуратуры, которая перестала рассматривать такие дела как экономические, и соответственно у сотрудников БЭП — специализированных на экономике подразделений полиции — отпали стимулы к разработке таких материалов. Исключение составляют случаи, когда к делу привлекается (наряду или вместо матери) риелтор, участвовавший в покупке недвижимости, или сотрудник организации, предоставившей заем.

Использование материнского капитала предполагает наличие у семьи некоторого запаса денежных средств или возможность их получить, например с помощью кредита (Бороздина и др., 2012). По малоимущие семьи не обладают такой возможностью, поэтому единственный способ получить господдержку — участвовать в различных серых схемах, например путем предварительного дарения доли в доме родственнику и последующего выкупа ее на деньги материнского капитала или с помощью фиктивных займов под улучшение жилищных условий⁶. Некоторые получатели находятся в сложном финансовом положении, поэтому тратят средства на продукты питания и одежду для семьи. В ситуации, когда фактически улучшаются условия проживания детей, можно говорить об избыточной криминализации, так как в реальности хищения средств не происходит.

Помимо обналичивания средств через фиктивные договоры, распространена практика покупки жилых домов, фактически непригодных для жизни (после пожара, обветшалых и т. и.), по завышенной цене на деньги маткапитала с целью последующего строительства нового дома на месте купленного. Иными словами, по факту на средства материнского капитала приобретался земельный участок. Сейчас такие действия квалифицируются по ч. 3 ст. 159.2 УК РФ как тяжкое преступление. Мы считаем применение уголовного закона чрезмерно жестокой мерой, если выгодоприобретатели были правомочными получателями господдержки (семья с детьми), намеревались потратить или потратили денежные средства на нужды своей семьи, но при этом нарушили порядок их получения и использования.

Пример криминализации действий по неправомерному распоряжению материнским капиталом показывает, что правоприменительная практика привлечения к уголовной ответственности матерей вполне законна, поскольку формально в действиях последних можно найти признаки мошенничества. При этом обвиняемые по таким делам составляют очень уязвимую социальную группу (со средним или ниже доходом, с несколькими детьми), поэтому они легко соглашаются с обвинением. Суды при назначении наказания по таким делам ограничиваются минимальными условными сроками, что также служит индикатором отсутствия в действиях обвиняемых существенной общественной опасности — обязательного признака преступления. Все это вместе свидетельствует об излишней криминализации.

Целевые кредиты на развитие сельского хозяйства и животноводства, как правило, выдаются под более низкие проценты, чем в среднем предприниматель может получить в случае нецелевых кредитов. Многие крестьянско-фермерские хозяйства и индивидуальные предприниматели не обладают достаточными финансовыми ресурсами, чтобы брать нецелевые кредиты. Но в силу сезонного характера деятельности без кредитов предпринимателям сложно ее осуществлять. Предприниматель несет значительные расходы перед сезоном на ремонт оборудования и помещений, закупку удобрений, во время сезона — повышенные расходы на оплату труда и горюче-смазочные материалы, при этом прибыль от своей деятельности он начинает получать в конце или после окончания сезона. В такой ситуации предприниматели часто берут целевые кредиты, но часть или все полученные денежные средства тратят на фактические нужды предприятия, в первую очередь выплату заработной платы работникам, что обычно не считается целевым расходованием средств согласно заключенному кредитному договору. При этом денежные средства, которые направляются согласно кредитному договору стороннему лицу (на закупку семян, ремонт техники), возвращаются в кассу предприятия, например, в силу расторжения договора, о чем кредитору не сообщается. Иными словами, предприниматель тратит все полученные средства на нужды предприятия, не совершая хищения, в сроки возвращает или планирует вернуть кредит, но нарушает условие о целевом использовании, и его привлекают за это к уголовной ответственности⁵. Такие случаи также демонстрируют излишнюю криминализацию экономической деятельности, особенно в контексте существования административной ответственности для схожих правонарушений, но касающихся нецелевого использования бюджетных средств по ст. 15.14 КоАП РФ.

Согласно ст. 15.14 КоАП РФ, должностные лица несут административную ответственность в случаях, когда фактического хищения средств из бюджета не происходит, но их использование не соответствует целям, под которые они были выделены. Например, расходы на содержание и текущий ремонт автомобильных дорог общего пользования, выделенные муниципальному унитарному предприятию на ремонт гаража, будут рассматриваться правоприменителем как административное правонарушение⁶.

Как в случае неправомерного распоряжения материнским капиталом, так и при нецелевом использовании кредитов мелкими предпринимателями формальный ущерб исчисляется несколькими сотнями тысяч рублей, однако фактический ущерб либо отсутствует, либо в десятки раз меньше (при непрозрачных трансакциях повышаются коррупционные риски).

Отсутствие лицензии или нарушение требований лицензирования

Статья 171 Уголовного кодекса РФ «Незаконное предпринимательство» криминализирует осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии, если эта деятельность привела к причинению ущерба или получению дохода в крупном размере. В 2018 г. ущерб или доход считался крупным, если он превышал 2,25 млн руб. В подавляющем большинстве случаев уголовные дела о незаконном предпринимательстве строятся на подтверждении факта отсутствия лицензии и факта извлечения дохода в крупном размере, но не причинения ущерба. Иными словами, в изученных нами текстах приговоров ни разу не встречалось обвинение в причинении ущерба гражданам, организациям или государству от предпринимательской деятельности, осуществленной без регистрации или лицензии. Фактически криминализуется получение дохода от незапрещенной предпринимательской деятельности, но с отсутствием лицензии. К типичным видам деятельности относятся сбор и размещение опасных отходов, ремонтные работы на опасных объектах, погрузочные, транспортировочные и иные работы с опасными грузами⁷. Достаточно доказать сам факт отсутствия лицензии на момент выполнения работ (даже если она была ранее, но предприниматель не успел ее продлить) и получение дохода свыше 2,25 млн руб. без вычета затрат предпринимателя на проведение работ. В описанных случаях проведенные работы или оказанные услуги соответствовали всем требованиям безопасности (поскольку обвинения в обратном не предъявлялись, например, по ст. 238 УК РФ) и не создавали даже потенциального вреда. Таким образом, даже если работы были выполнены в соответствии со всеми требованиями и недостатков в работе не выявлено, руководитель юридического лица либо индивидуальный предприниматель все равно может быть привлечен к уголовной ответственности.

Неисполнение договорных обязательств

Далеко не все заключенные договоры могут быть исполнены в срок и надлежащим образом. Так, в 2017 г. арбитражные суды в России рассмотрели по первой инстанции более 1 млн дел о неисполнении или ненадлежащем исполнении договоров, что составляет 89,3% всех разрешенных экономических споров, возникающих из гражданских правоотношений^{8 11}. Из них было удовлетворено 78,3% заявлений. Сама природа предпринимательской деятельности предполагает, что могут измениться обстоятельства и условия, могут быть неверно оценены риски и т. д. Конечно, существуют ситуации, когда стороны договора заведомо понимают, что он неисполним и, по сути, является прикрытием для мошеннических действий. Но в России сейчас нередко криминализуются действия, связанные с неисполнением договора в ситуации, когда подсудимый не пытался скрыться или хотя бы скрыть свои действия.

Например, предприниматель получил грант на реализацию социально значимого проекта, однако проект реализовать не смог, как сам утверждает — по объективным причинам⁹. Средства, которые не были потрачены целевым образом, намеревался вернуть в установленный договором для возвращения срок, который к моменту вынесения приговора еще не наступил. Никаких действий по введению гранто-дателя в заблуждение по поводу фактического выполнения проекта не предпринимал, хотя и нарушал правила ведения отчетности. При этом предприниматель был привлечен к уголовной ответственности еще до наступления срока возврата денежных средств.

Уголовное преследование за неисполнение договорных обязательств, по сути, есть услуга населению и компаниям по наказанию за недобросовестное поведение контрагентов и связано с повышенными рисками чрезмерной криминализации. Публичное правоприменение необходимо в ситуациях, когда личность нарушителя неизвестна или ее сложно установить (Polinsky, Shavell, 2007). Однако при нарушении договорных обязательств потерпевшая сторона, как правило, может легко идентифицировать ответчика, поэтому необходимость в оперативно-розыскной деятельности обычно отсутствует. Публичное правоприменение может быть более предпочтительным также в случае негативных экстерналий, например риска причинения вреда окружающей среде (Bowles et al., 2008), но такую ситуацию сложно представить при обвинении исключительно в хищении денежных средств.

При определении оптимального механизма правоприменения в ситуации неисполнения контракта, когда все полученное по сделке возвращено, необходимо учитывать, что фактического ущерба у потерпевшего не возникает. В случае возникновения убытков (например, подорожание проекта строительства здания из-за необходимости закупать материалы по более высоким ценам) их можно взыскивать в гражданско-правовом порядке. Мотивом предпринимателя, не выполнившего обязательства, мог быть своеобразный заем денежных средств — «покрутить в обороте», не выполняя обязательств по договору, а потом вернуть. Но и в этом случае для наказания за подобное недобросовестное поведение существуют альтернативные уголовному преследованию инструменты, например договорные штрафные санкции, а также репутационные механизмы.

Результаты

Опираясь на юридическую литературу, посвященную рискам чрезмерной криминализации, мы отобрали случаи криминализации экономической деятельности, где эти риски высоки. К таким случаям можно отнести уголовные дела о преступлениях, фактическая сторона которых представляла собой оплату штрафа, наложенного на должностное лицо, предприятием; неисполнение договорных обязательств контрагентами; нарушение порядка пользования средствами господдержки или целевых кредитов; выполнение работ или оказание услуг без лицензии. Руководствуясь общей схемой, предложенной экономистами для оценки оптимальной модели правоприменения, мы проанализировали такие дела по текстам приговоров с точки зрения потенциальных выгод обвиняемого, ущерба, причиненного преступлением, возможных убытков и других негативных экстерналий, избирательности правоприменения. Мы оставили за скобками нашего анализа точное сопоставление издержек на уголовное преследование, административное производство и гражданско-правовой частный порядок, но исходили из того, что уголовное преследование — наиболее затратный механизм правоприменения (с точки зрения как ресурсов на преследование и судебное рассмотрение, так и исполнения наказаний). Таким образом, наша оценка оптимального уровня правоприменения приблизительна.

В большинстве изученных дел ущерб от преступлений либо фактически отсутствовал, либо был несопоставимо мал (например, меньше суммы, установленной для мелких хищений, преследуемых в административном порядке). Помимо отсутствия прямого ущерба не было обнаружено значимых негативных экстерналий от преступлений. Сами преступления носят массовый характер, иными словами, достаточно распространены в практике делового оборота, что создает условия для избирательного правоприменения. Эти характеристики дел наряду с высокой вероятностью ошибок I рода в уголовном процессе и издержками на исполнение уголовных наказаний свидетельствуют против эффективности уголовной ответственности. В связи с этим более оптимальным уровнем правоприменения по таким делам можно считать привлечение к ответственности в административном и/или гражданско-правовом порядке.

Экономический подход предлагает рабочую схему оценки уголовной политики и определения оптимального уровня правоприменения. В то же время проблема криминализации и пенализации отдельных видов экономической деятельности часто возникает не только в нормативной плоскости уголовного права или в правоприменительной практике правоохранительных органов, но и в особой институциональной среде, в которой непосредственно осуществлялась экономическая деятельность. В трех из четырех описанных нами типичных ситуаций уголовные дела криминализовали нарушение регуляторных правил. Описанные нами случаи нарушения таких правил не вписались в существующие «схемы» обхода формальных правил — устойчивые алгоритмы обхода закона, как правило, возникают в ситуации значительных трансакционных издержек, связанных с существованием данного правила (Панеях, 2001). Такие схемы призваны имитировать существование правила — например, вознаграждать путем премирования работника на сумму оплаченных им административных штрафов, связанных с деятельностью компании; фиктивно выкупать у дальних родственников недвижимость на средства материнского капитала; сдвигать формальную дату начала выполнения работ, требующих лицензии в ситуации задержки ее получения, и т. д. Основным условием успешности таких схем является корректное оформление документов, демонстрирующих строгое выполнение формальных правил. Отход от правил оформления отчетности повышает риск уголовного преследования. В контексте зарегулированного государства такие риски существуют в любой деятельности (Панеях, 2013).

Правоохранители, действуя как бюрократы низового уровня (streetlevel bureaucrats) (Favarel-Garrigues, 2011), раскрывают и расследуют экономические преступления, которые наиболее просты и удобны в доказывании и гарантируют успешное прохождение дела вплоть до обвинительного приговора. Этим критериям удовлетворяют описанные нами преступления, которые строятся исключительно на ошибках в оформлении отчетности. В таких делах фактический размер ущерба не имеет значения, так как система отчетности самих полицейских позволяет учесть описанные нами преступления как «преступления экономической направленности» (Четверикова, Титаев, 2017).

Издержки легальности, связанные с выполнением формальных правил, часто настолько велики, что делают невозможным осуществление деятельности без обращения к схемам обхода этих правил. Так, для бедных семей фактически недоступным оказывается материнский капитал, который им положен по закону, малому предпринимательству — кредиты на развитие сельского хозяйства и животноводства. Транспортировка опасных грузов, например мусора и отходов производства, может оказаться несвоевременной из-за того, что у подрядчика возникли сложности (как правило, формальные) с продлением лицензии, отчего могут пострадать даже рядовые граждане, работающие на предприятии или проживающие рядом. Уплата административных штрафов, наложенных на юридическое лицо за нарушения миграционного законодательства, может грозить банкротством компании в силу непомерности указанных штрафов. В такой ситуации у объектов регулирования возникают существенные стимулы нарушать и обходить формальные правила, а у правоохранителей — возможность улучшить показатели своей работы по борьбе с экономической преступностью с наименьшими трудовыми затратами на раскрытие и расследование преступлений.

¹ По данным Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации за 2017 г. http://www.cdep.ru/index.php?id=79

² Судебный штраф — специальная мера уголовно-правового характера, при применении которой лицо, согласившееся на ее применение, не получает судимости, а дело подлежит прекращению.

³ Доля денежных наказаний, примененных к обвиняемым, выше (а доля приговоренных к реальному лишению свободы — ниже), если ограничиться исключительно экономическими составами (Четверикова, 2016), однако для сопоставления с административной практикой за схожие правонарушения мы приводим общую статистику по разделу о преступлениях в сфере экономики.

⁴ Мы не обнаружили исследований, в которых сравнивались бы затраты на уголовное и административное производство, к тому же специфические для каждой отдельной юрисдикции.

⁵ Приговор Ибресинского районного суда Чувашской Республики от 29.07.2011.

⁶ Постановление суда Сухоложского городского суда Свердловской области по делу об административном правонарушении от 16.03.2016.

⁷ Например, приговор Карагинского районного суда Камчатского края от 21.11.2014.

⁸ Данные о работе арбитражных судов субъектов Российской Федерации за 2017 г.

⁹ http://www.cdep.ru/index.php?id=79&item=4430

Список литературы / References

Авдашева С., Шаститко А. (2009). Уголовное преследование за нарушение антимонопольного законодательства: возможности и риски // Экономическая политика. Т. 5. С. 93 — 98. [Avdasheva S., Shastitko А. (2009). Criminal charges for antitrust law violations: possibilities and hazards. Ekonomicheskaya Politika, No. 5, pp. 93 — 98. (In Russian).]

Авдашева С., Шаститко A. (2010). Экономика уголовных санкций за нарушение антимонопольного законодательства // Вопросы экономики. № 1. С. 129 — 142. [Avdasheva S., Shastitko А. (2010). Economics of criminal sanctions on antitrust law violation. Voprosy Ekonomiki, No. 1, pp. 129 — 142. (In Russian).] https://doi.org/ 10.32609/0042-8736-2010-1-129-142

Бороздина E., Здравомыслова E., Темкина A. (2012). Материнский капитал: стратегии семей // Демоскоп Weekly. № 495 — 496. [Borozdina Е., Zdravomyslova Е., Temkina А. (2012). Child benefit: families’ strategies. Demoskop Weekly, No. 495 — 496. (In Russian).]

Наумов A. B. (2010). Проблемы искусственной криминализации экономической деятельности // Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприменительной практике / Отв. ред. В. М. Жуйков и др. М.: Статут. С. 78 — 95. [Naumov А. V. (2010). Problems of artificial criminalization of economic activity. In: V. M. Zhuykov et al. (eds.). The rule of law and problems to secure it in the law enforcement. Moscow: Statut, pp. 78 — 95. (In Russian).]

Панеях Э. Л. (2001). Формальные правила и неформальные институты их применения в российской экономической практике // Экономическая социология. Т. 2. № 4. С. 56 — 68. [Paneyakh Е. L. (2001). Formal rules and informal institutes to enforce them in economic activity in Russia. Economicheskaya Sociologia, Vol. 2, No. 4, pp. 56 — 68. (In Russian).]

Панеях Э. Л. (2012). Практическая логика принятия судебных решений: дискреция под давлением и компромиссы за счет подсудимого // Как судьи принимают решения: эмпирические исследования права. М.: Статут. С. 107—127. [Paneyakh Е. L. (2012). Practical logic of judicial decision-making: discretion and trade-offs on account of defendants. In: How do judges decide: Empirical legal studies. Moscow: Statut, pp. 107—127. (In Russian).]

Панеях Э. Л. (2013). Зарегулированное государство // Pro et Contra. T. 17, № 1/2. C. 79 — 92. [Paneyakh E. L. (2013). Overregulated state. Pro et Contra, Vol. 17, No. 1/2, pp. 79 — 92. (In Russian).]

Радченко В. И., Новикова Е. В., Федотов А. Г. (ред.) (2010). Концепция модернизации уголовного законодательства в экономической сфере. М.: Фонд «Либеральная миссия». [Radchenko V. I., Novikova Е. V., Fedotov A. G. (eds.) (2010). The conception of modernization of criminal law in economic area. Moscow: Liberal Mission Foundation. (In Russian).]

Титаев К. Д., Четверикова И. В. (2017). Избыточная криминализация экономической деятельности в России: Как это происходит и что с этим делать. М.: Центр стратегических разработок. [Titaev К. D., Chatsverykova I. V. (2017). Overcriminalization of economic activity in Russia: How does it happens and what to do about it. Moscow: Center for Strategic Research. (In Russian).] https:// www.csr.ru/wp-content/uploads/2017/ ll/Doklad_izbytochnaya-kriminalizatsiya-ekonomicheskoj-deyatelnosti.pdf

Четверикова И. В. (2016). Уроки либерализации: отправление правосудия по уголовным делам в экономической сфере в 2009—2013 гг. СПб.: ИПП ЕУСПб. [Chatsverykova I. V. (2016). Lessons of liberal reforms: Criminal justice performance in economic sphere. St. Petersburg: Institute for the Rule of Law, European University at St. Petersburg. (In Russian).] http://enforce.spb.ru/images/ liberalization_e_version.pdf

Четверикова И. В., Титаев К. Д. (2017). Структура и основные черты экономических преступлений в России (на основе данных 2013—2016 годов). СПб.: ИПП ЕУСПб. [Chatsverykova I. V., Titaev К. D. (2017). Structure and main features of economic crimes in Russia in 2013—2016. St. Petersburg: Institute for the Rule of Law, European University at St. Petersburg. (In Russian).] http://enforce. spb.ru/images/Structure_and_the_main_features_of_economical_crimes_in_ Russia.pdf

Becker G. S. (1968). Crime and punishment: an economic approach. Journal of Political Economy, Vol. 76, No. 2, pp. 169—217.

Bowles R., Faure M., Garoupa N. (2008). The scope of criminal law and criminal sanctions: An economic view and policy implications. Journal of Law and Society, Vol. 35, No. 3, pp. 389-416.

Deffains B., Fluet C. (2015). Social norms and legal design. CIRPEE Cahiers de recherche, No. 1520.

Faure M. G., Svatikova K. (2012). Criminal or administrative law to protect the environment? Evidence from Western Europe. Journal of Environmental Law, Vol. 24, No. 2, pp. 253-286.

Favarel-Garrigues G. (2011). Policing economic crime in Russia: From Soviet planned economy to privatization. New York: Columbia University Press.

Ferwerda J. (2009). The economics of crime and money laundering: Does anti-money laundering policy reduce crime? Review of Law and Economics, Vol. 5, No. 2, pp. 903 — 929.

Garoupa N., Kierman D. (2002). Optimal law enforcement with a rent-seeking government. American Law and Economics Review, Vol. 4, No. 213, pp. 116 — 140.

Green S. Р. (1997). Why it’s a crime to tear the tag off a mattress: Overcriminalization and the moral content of regulatory offenses. Emory Law Journal, Vol. 46, pp. 1533-1615.

ICadish S. H. (1963). Some observations on the use of criminal sanctions in enforcing economic regulations. The University of Chicago Law Review, Vol. 30, No. 3, pp. 423-449.

ICadish S. H. (1967). The crisis of overcriminalization. The Annals of the American Academy of Political and Social Science, Vol. 374, pp. 157—170.

Lando H. (2014). On the sanctioning of economic crime in Denmark. Available at SSRN: https://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2415997.

McBarnet D. (1991). Whiter than white collar crime: Tax, fraud insurance and the management of stigma. British Journal of Sociology, Vol. 42, No. 3, pp. 323 — 344.

Podgor E. S. (2013). Overcriminalization: New approaches to a growing problem. Journal of Criminal Law & Criminology, Vol. 102, No. 3, pp. 529 — 537.

Polinsky A. M., Shavell S. (2007). The theory of public enforcement of law. In: A. M. Polinsky, S. Shavell. Handbook of Law and Economics, Vol. 1. Elsevier, pp. 403-454.

Radaev V. (2000). The role of violence in Russian business relations. Russian Social Science Review, Vol. 41, No. 5, pp. 39 — 66.

Sassen S. (1994). The informal economy: Between new developments and old regulations. The Yale Law Journal, Vol. 103, No. 8, pp. 2289—2304.

Shavell S. (1993). The optimal structure of law enforcement. Journal of Law & Economics, Vol. 36, No. 1, pp. 255-287.

Shelley L. I. (1999). Russia and Ukraine: Transition or tragedy? Trends in Organized Crime, Vol. 4, No. 3, pp. 81 — 107.

Volkov V. (2002). The violence-managing agency; Bandits and capitalists. In: Violent entrepreneurs: The use of force in the making of Russian capitalism. Ithaca: Cornell University Press, pp. 64 — 125.