Международный антитраст: потребности, ограничения и уроки для Таможенного союза

---

Одним из заявленных этапов развития Единого экономического пространства (ЕЭП) выступает гармонизация конкурентной политики. В конце 2010 г. заключено Соглашение о единых принципах и правилах конкуренции. В составе Евразийской экономической комиссии образовано Министерство по конкуренции и антимонопольному регулированию, разработана «дорожная карта» по передаче этому органу полномочий по реализации антимонопольной политики. В связи с созданием наднационального органа возникает много вопросов относительно критериев разграничения сфер его ответственности с национальными органами. В данный момент предполагается, что министерство будет осуществлять конкурентную политику на трансграничных рынках. Именно трансграничность рассматривается как основной критерий выделения полномочий наднационального органа. В этих условиях становится все более актуальной оценка проблем и результатов применения антимонопольной политики на наднациональном уровне. Нужна ли вообще международная конкурентная политика, может ли она быть эффективной и если да, то при каких условиях, требуется ли наднациональный орган для ее проведения? Поиску ответов на эти вопросы и посвящена данная статья.

Невозможность международной антимонопольной политики: болеем за свою команду

Первый вывод, который можно сделать при оценке международной антимонопольной политики: ни одна группа участников международных рынков, тем более ни одна консолидированная группа, не заинтересована в ее последовательном осуществлении. Покажем это на примере антимонопольных запретов на сговор о ценах, монополизацию и слияния, которые могут привести к ограничению конкуренции.
Рассмотрим идеальную ситуацию — экономическую политику в стране с беневолентным (доброжелательным, альтруистичным) правительством. Его целью может выступать максимизация либо общественного благосостояния, либо выигрыша потребителей. С точки зрения теории показатель общественного благосостояния более логичен, учитывая сумму выигрышей производителей и потребителей на каждом рынке. Показатель выигрыша последних чаще используют в качестве ориентира деятельности антимонопольных органов, чтобы избежать ошибок при оценке принимаемых решений. Источником ожидаемых ошибок выступает завышенная оценка выигрышей продавцов как намного более однородной и консолидированной группы по сравнению с покупателями.
Пусть на рынке какой-либо страны продавцы могут объединиться в картель и установить цену на уровне Pm, повысив ее по сравнению с ценой конкурентного рынка Pc. В результате увеличится их прибыль при одновременном снижении выигрыша покупателей и общественного благосостояния (см. рис.). В этих условиях независимо от того, какой критерий оценки применения антимонопольных инструментов используется, выбор будет сделан в пользу предотвращения картельного соглашения. Вследствие повышения цены картелем выигрыш потребителей сокращается на сумму А + В, общественное благосостояние — на сумму В.
Теперь представим, что картель производителей страны 1 действует исключительно на внутреннем рынке страны 2. Стимулы вмешательства беневолентного правительства меняются. Поскольку снижение выигрыша покупателей страны 2 не является предметом обеспокоенности правительства страны 1, ему выгодно поддерживать картель, поскольку это будет сопровождаться повышением благосостояния страны на величину A. Конечно, правительство страны 2 может принять симметричные меры по поддержке национального картеля, действующего за рубежом. Однако остановит ли это правительство страны 1? Само по себе — нет. В отношениях между странами возникает «дилемма заключенных»: доминирующей стратегией остается поддержка национального картеля, действующего на зарубежном рынке.

Предотвратить поддержку национальных картелей могут только санкции в рамках международной политики (например, в рамках ВТО). Если страна, поддерживающая объединение национальных производителей в картель, оказывается объектом применения достаточно высокого наказания W — не ниже дополнительной прибыли участников соглашения (W ≥ А), то доминирующей стратегией становится политика с целью препятствовать национальному картелю.

Несмотря на крайнюю упрощенность этой картины, ей вполне соответствует история регулирования экспортных картелей. Обычно здесь сразу вспоминают деятельность японского Министерства внешней торговли и промышленности (Ministry of International Trade and Industry). Однако Страна восходящего солнца отнюдь не была пионером подобной политики. Еще в 1918 г. в США приняли закон Вебба—Померена (Webb — Pomerene Act), разрешающий формирование экспортных картелей. Предполагалось, что они призваны компенсировать низкую конкурентоспособность мелких производителей на внешних рынках. Аналогично обосновывали и принятие в 1982 г. закона об экспортных компаниях (Export Trading Company Act), на основании которого соглашение не подпадало под антимонопольные запреты при отсутствии отрицательного воздействия на конкуренцию на внутренних рынках США.

Фактически из-под действия антимонопольного законодательства выводились отнюдь не только — и даже не столько — небольшие компании. На рубеже 1950 —1960-х годов из 455 американских компаний, договоры между которыми подпадали под действие режима Вебба—Померена, только 75 относились к малым предприятиям и 53 экспортировали сельскохозяйственную продукцию (Levenstein, Suslow, 2005. P. 795).

Нормы, выводящие экспортные картели из-под антимонопольных запретов, действовали во многих странах. Их отменяли постепенно, под влиянием многолетних усилий международных организаций, а также эволюционных интеграционных процессов. Для европейских стран решающую роль сыграло формирование Европейского союза, в рамках которого объектом применения -антимонопольных запретов служат действия, ограничивающие торговлю и конкуренцию в пределах ЕС в целом; для большинства неевропейских стран — правила и процедуры ВТО.

Приведенный пример отражает центральную проблему международной конкурентной политики. Ограничения конкуренции и их последствия будут предметом озабоченности даже беневолентных органов только в границах стран, где эти ограничения применяют. Создает ли само по себе присутствие компании на рынках разных стран основу для консенсуса их правительств и представляющих их наднациональных органов по поводу применения запретов? Ответ скорее будет отрицательным. Применение антимонопольных правил предполагает наличие на наднациональном уровне участника, заинтересованного объективно взвешивать издержки и выгоды от конкретной практики участников различных рынков в разных странах. При этом он должен быть в значительной степени независимым от конфликтующих групп интересов. Страны могут пожертвовать частью национального суверенитета в пользу подобного участника, однако тот факт, что деятельность компании выходит за национальные границы, не служит достаточным условием такой жертвы.

Означает ли сказанное, что спрос на применение антимонопольных запретов на международном уровне полностью отсутствует? Если обратиться к стимулам ограничения конкуренции со стороны транснациональных компаний, то ответ окажется отрицательным.

Необходимость международной антимонопольной политики: объединенные усилия для предотвращения глобального ущерба

Если действия, нацеленные на получение прибыли за счет покупателей других стран, могут получить явную или скрытую поддержку правительства, то действия, направленные на причинение ущерба покупателям внутри страны, у беневолентного государства поддержки получить не могут. В свою очередь, инициаторы самых опасных ограничений конкуренции — участники международных картелей — безразличны к национальным границам. Более того, чем больше национальных рынков охватывает незаконное соглашение о ценах, тем выше его устойчивость¹.

Сотрудничество национальных органов в области раскрытия и наказания участников международных картелей может усилить эффект сдерживания, во-первых, за счет того, что результаты расследования одних органов становятся известны другим; во-вторых, благодаря росту масштаба санкций, налагаемых на нарушителя. Вероятность раскрытия незаконного соглашения антимонопольным органом США, обладающим самыми широкими полномочиями и нанимающим сотрудников самой высокой квалификации, составляет, по разным оценкам, от 710 до 1/3. Можно предположить, что в других странах данный показатель намного ниже. В этих условиях сотрудничество антимонопольных органов разных стран может повысить шансы применения санкций. Их ожидаемая величина принципиально важна для международных картелей, которые собирают дополнительную прибыль во всем мире, в то время как более или менее серьезные санкции к ним могут применить в немногих юрисдикциях.

Проблема в том, что до сих пор суммарные санкции недостаточны, даже когда их налагают в нескольких странах. Показателен пример витаминного картеля — соглашения между шестью компаниями, самыми крупными из которых были Hoffman La Roche и BASF (1990 — 1999 гг.). После раскрытия картеля обвинения его участникам предъявили в нескольких юрисдикциях: помимо США, это Канада, ЕС, Австралия, Япония, Бразилия и некоторые другие. Об ограниченных возможностях антимонопольной политики свидетельствует сопоставление масштабов рынка, затронутого сделкой, величины нанесенного ущерба и размера санкций.

Участники картеля повысили цены на витамины в среднем на 25 — 28% для американских покупателей, на 29 — 38% — для европейских и еще больше — для покупателей в других странах². Оборот рынка, затронутого действиями картеля, составил в глобальном масштабе свыше 34 млрд долл., а потери покупателей — от 9 млрд до 13 млрд долл. На этом фоне сумма крупнейших уголовных штрафов в истории применения антимонопольного законодательства — 500 млн долл. в отношении Hoffman La Roche и 225 млн долл. в отношении BASF — впечатляет в абсолютном выражении, но не в сравнении с ущербом, нанесенным покупателям деятельностью картеля, или с дополнительной прибылью, которую получили его участники. Сумма штрафов по уголовным делам в США составила лишь 11% глобальной прибыли компаний, а в ЕС была приблизительно на 20% ниже. Несколько улучшили картину результаты частных исков о возмещении причиненного ущерба (в соответствии с законом Клейтона) в США: участники картеля заплатили 45% своей глобальной прибыли. Суммы штрафов в других странах были незначительными в силу либо небольшой емкости затронутого рынка, либо низких стандартов штрафов в национальных законодательствах, либо потому, что национальные антимонопольные органы ограничились предупреждением о незаконности сговора, но не штрафовали участников картеля. Другими словами, глобальное соглашение о ценах оказалось эффективным проектом, особенно если учесть, что выигрыши были получены по крайней мере за десять лет до момента уплаты штрафов.

История витаминного картеля не уникальна. Оценки соотношения размера санкций, наложенных на участников других международных картелей, которые действовали в 1990—2005 гг., с величиной дополнительной прибыли и причиненного покупателям ущерба показывают не лучшую картину. Среди антимонопольных органов наибольшие суммы взыскивают по искам Министерства юстиции США, однако и эти штрафы составляют, по оценкам, лишь 55% дополнительной прибыли картеля и менее 44% суммы потерь покупателей. При меньших суммах большую долю взыскивает антимонопольный орган Канады — соответственно 83 и 74%. Однако для ЕС эти показатели составляют только 32 и 14%, а для антимонопольных органов других стран — лишь около 12% (Connor, 2006).

Итак, даже совместные санкции антимонопольных органов разных стран на данный момент недостаточны, чтобы предотвратить ограничения конкуренции на основе принципа Беккера (Беккер, 2003) — путем установления ожидаемых санкций, превосходящих выигрыш от нарушения. Нетрудно заметить, что эффективное сдерживание для международных картелей можно обеспечить только при гораздо большей гармонизации антимонопольного законодательства и более жестких санкциях за его нарушение.

Показывает ли история витаминного картеля, что спрос на международную антимонопольную политику существует? Ответ будет положительным. Говорит ли она о том, что необходимым и тем более достаточным условием применения антимонопольных запретов в международном масштабе выступает наднациональный орган? Ответ будет отрицательным. Представим международный орган конкурентной политики, который применял бы санкции централизованно. Результаты его деятельности могли бы оказаться не лучше, а хуже: если бы решения принимались на основе консенсуса, то вряд ли удалось бы распространить масштабы наказания, принятые в США, на другие страны.

Кроме того, спрос на международную антимонопольную политику не равнозначен потребности в ее централизации: в данном случае США и ЕС смогли применить санкции по отдельности. Более того, наилучшее (с точки зрения возможностей сдерживания) сочетание санкций и выигрыша участников картеля было достигнуто благодаря уникальной для США возможности взыскать ущерб со стороны частных лиц.

Промежуточные итоги: где сотрудничество (не)возможно

На действия суверенных правительств в области антимонопольной политики влияют разнонаправленные стимулы: стремление лучше защитить покупателей в собственной стране и равнодушие к благосостоянию покупателей в других странах. Комбинация этих стимулов приводит к разным результатам по трем основным направлениям наднациональной политики в отношении глобальных компаний.

Для предварительного контроля слияний сложно привести пример сделки, которая удовлетворяла бы требованию универсальных эффектов для разных стран. В то же время имеется немало противоположных примеров. Вспомним одну из крупнейших сделок слияний с участием российских компаний — объединение активов компаний «Русал», «Суал» и «Гленкор» в начале 2007 г. — и сравним результаты анализа ее последствий российским и европейским антимонопольными органами (Авдашева, Калинина, 2012). Хотя оба антимонопольных органа сделали вывод о ее допустимости, мотивы решения существенно различались.

Доля объединенной компании на рынках алюминиевого проката и смежных с ними в пределах России составляет от 90 до 100%. Оправданность сделки с точки зрения ФАС России связана с тем, что внутренний рынок — отнюдь не приоритетный для объединенной компании, подавляющая часть производимой продукции экспортируется. Возможные ограничения конкуренции на национальном рынке рассматриваются как допустимая плата за ожидаемое повышение конкурентоспособности на мировом. Чтобы снизить размер этой платы, ФАС и правительство РФ сформулировали для участников сделки ряд дополнительных условий, которые должны были предотвратить самые негативные проявления ограничений конкуренции и их самые тяжелые последствия. С точки зрения Европейской комиссии по конкуренции эффекты той же сделки выглядели совершенно иначе. Среди затронутых слиянием рынков в географических границах ЕС самая высокая доля объединившихся компаний составляет чуть менее 35% (на рынке первичного алюминия). При такой структуре ожидать серьезного негативного воздействия сделки на конкуренцию нельзя, поэтому она была разрешена без дополнительных условий.

Столь же трудно ожидать согласованной международной политики, которая противодействовала бы монополизации (злоупотреблению доминированием). Соответствующие действия обычно сопровождаются повышением выигрышей отдельных групп покупателей. Вот почему их сложно трактовать в рамках той же концепции (ограничение выпуска и снижение благосостояния в качестве платы за прибыль, см. рис.), что и действия картелей. При анализе конкретного дела решающим соображением может оказаться национальность компании, монополизирующей тот или иной рынок.

В качестве иллюстрации приведем принципиально различающиеся результаты дел, основанных на весьма близких обвинениях, — по факту монополизации рынков приложений к операционной системе против компании Microsoft в США и Европейском союзе. В США обвинение по делу о монополизации рынка браузеров, возбужденное по иску компании Netscape, было поддержано судом первой инстанции, решение которого, однако, было отменено в результате рассмотрения апелляции. Радикальный приговор суда первой инстанции — 1 млрд долл. штрафа и разделение компании (1998 г.) — сменило мировое соглашение с Министерством юстиции (2001 г.), исключившее из договоров с производителями компьютеров и интернет-провайдерами условия, препятствовавшие бизнесу независимых разработчиков программных продуктов — приложений к операционной системе. В качестве одного из оснований для признания неприемлемым решения суда первой инстанции в апелляционном процессе было прямо указано на важность компании для экономики США.

В ЕС аналогичное дело, возбужденное по жалобе одной из компаний, не согласных с результатами рассмотрения дела против Microsoft (Sun Microsystems), имело совершенно другой исход. В 2004 г. Европейская комиссия по конкуренции признала Microsoft виновной в злоупотреблении доминирующим положением, наложила штраф в размере 497 млн евро и потребовала выполнить два типа предписаний — раскрыть информацию о кодах операционной системы для независимых разработчиков программных продуктов и отделить предлагаемый «в нагрузку» Media Player от операционной системы. Невыполнение первого из предписаний на должных, по мнению Европейской комиссии по конкуренции, условиях привело к наложению в 2008 г. нового штрафа в размере 899 млн евро.

В рамках процессов против одной и той же компании одна и та же особенность рынка операционных систем — положительные сетевые эффекты потребления, создающие и предпосылки для выживания на рынке одного поставщика, и возможности для распространения рыночной власти на смежные рынки, — получила противоположные интерпретации. Мотивация решения суда апелляционной инстанции и Министерства юстиции США включала ссылку на положительные сетевые эффекты как основу для дополнительных выигрышей конечных потребителей в случае, когда дополняющие продукты (операционная система с приложениями) предоставляются одним продавцом³. Мотивация решения Европейской комиссии по конкуренции не включала непосредственной оценки роли сетевого эффекта, однако из решения следовало, что он рассматривается скорее в качестве основы для формулирования дополнительных требований к поставщику, аналогичных предъявляемым к компаниям в отраслях естественных монополий.

В контексте проведенного анализа набор полномочий в области антимонопольной политики Таможенного союза и последовательность их передачи на наднациональный уровень не выглядят оптимальными. Эти полномочия включают предотвращение недобросовестной конкуренции, ограничивающих конкуренцию соглашений и запрет на злоупотребление доминирующим положением. Предотвращение недобросовестной конкуренции вообще не входит в «жесткое ядро» антимонопольной политики, и в российском антимонопольном законодательстве соответствующие нормы оказались скорее случайно. Необходимость международной конкурентной политики и наднационального органа в этом случае более чем сомнительна.

В свою очередь, запрет на злоупотребление доминирующим положением очень сложно согласовать на межнациональном уровне: сам перечень запрещенной практики дает много поводов для дискуссий. В то же время в набор полномочий Евразийской экономической комиссии не включен предварительный контроль слияний, хотя при оценке их последствий сравнительно легко провести грань между полномочиями наднационального и национальных органов.

Режимы международного антитраста: действительное vs. возможное

Субъект регулирования должен соответствовать характеристикам объекта регулирования с точки зрения как масштабов деятельности, так и принимаемых решений. Данный принцип важен и для сферы антитраста, поскольку далеко не все действительное даже отдаленно соответствует требованиям, предъявляемым к субъектам в условиях глобальных рынков. В то же время не все возможное как проект реализуемо, даже если отвечает основным требованиям к субъекту.

Хотя идеи глобальной конкурентной и антимонопольной политики довольно активно обсуждаются в последние 15—20 лет, наибольшим потенциалом правоприменения до сих пор обладают национальные органы антимонопольной политики. Это обусловлено не только концентрацией интеллектуальных ресурсов и реальных, а не номинальных, прав на национальном уровне, но и соображениями национального суверенитета или различными аспектами безопасности (начиная с продовольственной и заканчивая военной).

Вместе с тем изучение существующих режимов антитраста в международном контексте и применение инструментария новой институциональной экономической теории в части сравнительного анализа дискретных структурных альтернатив позволяют выделить набор возможностей, которые могут как взаимно исключать, так и в отдельных аспектах дополнять друг друга. Перечислим некоторые из них:

• глобальная антимонопольная политика с антимонопольным органом, действующим в мировом масштабе;
• наднациональный антимонопольный орган с национальными органами в рамках тех же географических границ юрисдикции;
• двусторонние (многосторонние) обязывающие межправительственные соглашения по вопросам антимонопольной политики;
• экстерриториальный принцип применения полномочий национального антимонопольного органа;
• использование результатов деятельности одного национального органа (или решения суда) в качестве оснований для действий другого (транснациональная административная или судебная преюдиция).

Данная альтернатива предполагает наличие антимонопольного органа, действующего в глобальном масштабе. Именно в этом пункте наиболее очевидно различие между возможным и действительным. Основной объект применения норм — транснациональные компании, действующие именно на глобальном уровне. Наличие субъекта глобальной антимонопольной политики, аналогичного существующим на национальном уровне, позволило бы привести в соответствие масштабы объекта и границы юрисдикции субъекта. Специфика альтернативы, делающая ее практически нереализуемой, состоит в том, что наднациональный орган должен функционировать в рамках единой системы правил конкуренции и, что еще важнее, — использовать механизмы, обеспечивающие их соблюдение. Фактически это означает действие в пределах разных стран привнесенных извне административной и судебной систем, что предполагает отказ от части национального суверенитета.

Наднациональный антимонопольный орган с национальными органами в рамках тех же географических границ юрисдикции

Единственный известный пример наднационального органа, функционирование которого совмещено с деятельностью национальных антимонопольных органов в соответствии с разграничением сфер компетенции, — Европейская комиссия по конкуренции. Это эволюционно сформировавшийся двухуровневый антитраст, который, в отличие от двухуровневой антимонопольной политики в рамках одной страны, например в США⁴, сочетает национальное и наднациональное.

Именно пример ЕС показывает, что наднациональный режим антимонопольной политики можно применять ко всем трем ключевым элементам защитной конкурентной политики: контролю сделок экономической концентрации, ограничивающим конкуренцию соглашениям (как горизонтальным, так и вертикальным) и согласованным действиям, а также злоупотреблению доминирующим положением.

На уровне ЕС действуют единые правила конкуренции, зафиксированные в Договоре о функционировании ЕС в редакции 2009 г. (ст. 101 и 102). Наднациональный характер европейской антимонопольной политики проявляется не только в существовании единого субъекта, но и в том, что страны — члены ЕС обязаны гармонизировать свои внутренние правила конкуренции с требованиями общеевропейских, хотя сферы компетенции национальных и наднациональных органов разграничены.

Антимонопольная политика с единым наднациональным органом обладает рядом преимуществ.

Во-первых, это эффект масштаба, который позволяет распространить единые подходы к рассмотрению случаев, предполагающих вмешательство антимонопольного органа, на более широкое множество.

Во-вторых, сравнительно низкие издержки адаптации участников рынка к режиму антимонопольной политики ввиду экономии на издержках обучения, а также снижения неопределенности относительно стандартов тех или иных норм.

В-третьих, поддержание благоприятных условий для функционирования и развития рынков, географические границы которых шире национальных.

Можно сказать, что Комиссия выступает как инструментом обеспечения гармонизации в рамках ЕС, так и — до известной степени — результатом гармонизации действующих норм и правил. Отметим, что она была создана отнюдь не в числе первых органов ЕС и стала активно действовать лишь спустя 20 лет после подписания договора.

В свою очередь, к фундаментальным проблемам модели сочетания национальных и наднациональных органов относятся делегирование полномочий и разграничение ответственности при создании непротиворечивых правил правоприменения. Опыт решения этих задач на уровне ЕС до сих пор остается уникальным.

Двусторонние (многосторонние) обязывающие межправительственные соглашения по вопросам антимонопольной политики

В практике международного антитраста можно обнаружить большое количество квазисубъектов антимонопольной политики. Их компетенция определяется принципом единогласия участников в условиях, когда нельзя применять действенные механизмы принуждения. Созданный в 2000 г. Межгосударственный совет по антимонопольной политике, в рамках которого проводятся совместные расследования антимонопольных органов стран СНГ, больше напоминает организацию, образованную по конфедеративному принципу в той мере, в какой ее функционирование целиком определяется деятельностью всех ее участников.

Национальные органы многих стран заключают двусторонние соглашения, позволяющие не только обмениваться информацией, но и проводить совместные расследования. Очевидным преимуществом двусторонних соглашений выступает избирательность: соглашение заключается со странами, которые проявляют наибольшую активность в развитии экономических связей. В рамках двусторонних соглашений намного больше возможностей учесть специфику контрагента. Однако именно в подобных случаях труднее всего превращать правила в институт, то есть формировать механизмы, поддерживающие дееспособность указанных норм (Шаститко, 2008). Поэтому создание механизмов, обеспечивающих соблюдение правил в международных отношениях, связано с дополнительными сложностями, обусловленными необходимостью частичного отказа от суверенитета.

Экстерриториальность в антитрасте

В отличие от двусторонних и многосторонних соглашений, принцип экстерриториальности не требует согласия со стороны правительства страны, на территории которой приняты решения (участниками хозяйственного оборота), оказывающие негативное влияние на состояние конкуренции в другой стране (применяющей принцип экстерриториальности⁵). Вот почему именно в масштабах и результативности применения этого принципа в антитрасте отражается влиятельность национальных субъектов антимонопольной политики в международных отношениях, сочетаясь с другими направлениями внешнеэкономических и внешнеполитических связей. Соответственно чем больше влияние той или иной страны в сфере международных отношений в целом, тем больше оснований считать перспективным для нее использование экстерриториальности антимонопольных норм.

Вместе с тем применение данного режима ограничено несколькими факторами. Во-первых, это существенное различие переговорной позиции правительств разных стран. Антимонопольный орган далеко не любой страны решится оспорить сделку, одобренную Министерством юстиции США или Европейской комиссией по конкуренции. Во-вторых, несопоставимость переговорных позиций крупных компаний и национальных органов конкурентной политики отдельных стран. Допустим, сделка слияния сопровождается ограничениями конкуренции на рынке одной из стран, которая может оказаться заинтересованной если не в блокировании сделки, то в ее разрешении на дополнительных условиях. Однако не исключено, что при попытках выдать им предписание участники сделки просто уйдут с конкретного национального рынка, не столь привлекательного для компании. При этом условия поставки товара для страны могут только ухудшиться. Несопоставимость переговорной позиции крупной транснациональной компании и правительства отдельной страны по вопросам конкуренции может усугубляться особой ролью таких компаний как инвесторов в относительно небольших странах.

Использование решений национального органа конкурентной политики в решениях другого

Использование решений и результатов расследований одного антимонопольного органа в решениях другого можно рассматривать как вариант квазиэкстерриториальности применения национального антимонопольного законодательства. Во многих случаях сами антимонопольные органы заинтересованы в такой практике — например, при раскрытии международных картелей и наказании за их создание. Именно такой была последовательность событий в случае упомянутого выше витаминного картеля: антимонопольные органы других стран использовали результаты деятельности Министерства юстиции США в качестве оснований для своих решений. Была достигнута экономия издержек на проведение множества самостоятельных расследований.

Впрочем, даже у такой практики существуют серьезные ограничения помимо нежелания отдельных стран применять санкции к международным компаниям. Немало проблем может возникнуть при использовании в национальном суде одной страны результатов, полученных органом исполнительной власти другой. Нам неизвестны подобные случаи.

Какое место среди обрисованных альтернатив занимает наднациональный антимонопольный орган в рамках Евразийской экономической комиссии? Ответить на этот вопрос сложно, поскольку последовательность действий по его формированию соответствует политической логике, но не правилам хорошего институционального проектирования. Создание органа предшествует разработке правил, выполнение которых он призван обеспечивать, и можно ожидать, что разработка правил будет предшествовать принятию санкций, налагаемых за их нарушение. Принцип трансграничности рынков, сформулированный именно для определения полномочий органа, заставляет предположить, что он будет применять антимонопольные правила в отношении участников отдельной группы рынков (непонятно, будут ли при этом использовать национальные нормы). Именно участники рынков, которые можно признать трансграничными (независимо от качества определения самого этого признака), выступают в последние годы целевой группой потенциальных ответчиков по делам о нарушении российского антимонопольного законодательства. Будет оно и дальше распространяться на них или нет — важный вопрос для всей системы конкурентной политики.

Гармонизация антимонопольных запретов и механизмов их обеспечения: роза с шипами или шипы без розы?

Как было показано выше, перспективы международной антимонопольной политики, объединенной в единую наднациональную систему, весьма туманны. Непонятно, каким может быть механизм разрешения противоречий между отдельными странами. Однако если нельзя ожидать создания единой международной антимонопольной политики, осуществляемой наднациональным органом на общих принципах, то чего же можно ожидать?

Прежде всего, это гармонизация содержания антимонопольных запретов и механизмов их применения на уровне отдельных стран. Пусть в отношении каждого конкретного случая, исходя из различия национальных экономических интересов, в странах принимались бы разные решения, однако наличие единых норм само по себе способствовало бы успешности антимонопольной политики. Наличие универсальных запретов дает надежду на то, что большинство компаний в мире понимают нелегальность ограничений конкуренции.

Необходимость или, по крайней мере, желательность универсальных запретов связана с важной дополнительной проблемой — установления легальных норм, обеспечивающих следование этим запретам, как разновидность импорта институтов. На первый взгляд конкурентное законодательство в мировом масштабе служит примером весьма результативного импорта институтов. Содержание антимонопольных запретов в большинстве стран скопировано с законодательства либо США, либо ЕС. Преимущества подобного подхода хорошо описаны в правовой литературе (Gal, 2007). Заимствование правовых норм обеспечивает экономию издержек не только собственно на разработку норм, но и на восприятие их содержания и стандартов применения. Антимонопольная норма с устоявшейся традицией применения приходит в национальное законодательство, как невеста с богатым приданым.

Классический пример — статья, вводящая запрет на злоупотребление доминирующим положением в ЕС. Заимствуя соответствующий запрет, национальные органы использовали накопленный опыт интерпретации того, что такое доминирующее положение, злоупотребление доминированием, дискриминационная практика, ограничение производства и технологического прогресса, неоправданное различие условий договора. В результате норма прижилась в подавляющем большинстве национальных законодательств, победив в институциональной конкуренции принятое в США правило о запрете на монополизацию, хотя последнее в гораздо большей степени опирается на экономическую теорию и, что важно, должно приводить к меньшему числу несправедливых обвинений (ошибок I рода).

Заимствование нормы из законодательства успешной страны (группы стран) с сильными демократическими традициями, одновременно обладающей международным влиянием, помогает сторонникам конкурентного права в заимствующей стране преодолеть сопротивление групп интересов и обеспечивает поддержку значительной части общества. Наконец, простая трансплантация нормы позволяет важной целевой группе — транснациональным компаниям — экономить издержки на восприятие национального законодательства. Таким образом, заимствование норм более зрелого законодательства способствует повышению инвестиционной привлекательности экономики.

Однако проблема в том, что автоматическая трансплантация норм на практике часто оказывается невозможной, поскольку нередко заимствуется лишь их формальная оболочка. Перенесенные нормы на новой правовой почве могут перерождаться.

Даже в США и ЕС, которые могли бы демонстрировать наибольшую общность в понимании проблем антимонопольной политики⁶, практика применения одинаковых запретов существенно различается. Тем более это справедливо для стран с разными традициями развития судебной системы, административных процедур и институтов в целом. Процесс распространения конкурентных норм антимонопольного законодательства по странам с разным уровнем развития и различными правовыми системами оценивается многими экспертами как процесс «децентрализованной глобализации» (ОегасИп, 2009). Фактически применение законодательства, заимствованного у одного из двух образцов, совершенно уникально для каждой конкретной страны. Процесс «децентрализованной глобализации» сопровождается дополнительными издержками и рисками для бизнеса.

Многие из перечисленных проблем возникнут при развитии нормативной базы деятельности органа по конкуренции и антимонопольной политике в составе Евразийской экономической комиссии. Если этот орган ставит своей целью выполнять функции, аналогичные тем, которые выполняет Европейская комиссия по конкуренции, то необходимо гармонизировать нормы антимонопольного законодательства. Этому могут препятствовать уже накопленная практика применения национальных норм, различия административных и судебных процедур.

 

---

 

В данной статье мы рассмотрели стимулы к осуществлению международной конкурентной политики и препятствия, которые могут возникнуть при реализации этой идеи. В настоящее время подходы,

лежащие в основе национальных законодательств о конкуренции, и интересы национальных правительств недостаточно сопряжены друг с другом. Из-за неизбежных противоречий интересов возможность проведения международной конкурентной политики зависит от готовности стран поступиться частью национального суверенитета. Немногим лучше обстоит дело с точки зрения гармонизации национальных антимонопольных норм. При наличии согласованного образца типового закона о конкуренции в наиболее влиятельных антимонопольных нормах, действующих в США и ЕС, сохраняются серьезные расхождения. Различия фактического содержания норм в странах с менее крепкими традициями конкурентной политики еще больше. Заимствование норм из этих законодательств не означает гармонизацию первых, поскольку обычно переносится лишь оболочка, содержание которой может оказаться весьма специфическим. Насколько удастся избежать указанных рисков при создании органа конкурентной политики Евразийской экономической комиссии, зависит в том числе и от того, будут ли они учтены с самого начала.

---

¹ О влиянии присутствия продавцов на разных рынках на устойчивость сговора см.: Bernheim, Whinston, 1990.

² Оценки результатов деятельности витаминного картеля приведены по: Connor, 2004.

³ Объяснение того, каким образом положительные сетевые эффекты потребления способствуют общему выводу о законности действий Microsoft, можно найти в: Klein, 2001. В нашу задачу не входит обсуждение представленных в ней аргументов о том, каковы источники выигрышей конечных потребителей в случае, когда на рынке остается один браузер, и как это оправдывает коммерческую политику Microsoft. Заметим лишь, что изменения структуры рынка браузеров лишь частично подтвердили тезисы защиты компании. Справедливым оказалось утверждение, что действия компании не повлияли на структуру рынка в долгосрочном периоде; менее справедливым - о том, что сетевой эффект потребления на рынке браузеров настолько высок, что оправдывает присутствие на рынке одного поставщика.

⁴ В США наряду с двумя антимонопольными органами, действующими в национальном масштабе, Федеральной комиссией по торговле и Министерством юстиции — имеются антимонопольные органы штатов. Причем их деятельность далеко не всегда дополняет работу федеральных органов, что наглядно продемонстрировали дела против Microsoft.

⁵ Принцип экстерриториальности заявлен и в российском антимонопольном законодательстве (в ст. 3 закона «О защите конкуренции»).

⁶ На самом деле и между США и ЕС единства нет. Существуют важные различия в пониманий того, какие действия крупной компании, способной оказывать влияние на рынок, должны быть запрещены. В США объектом запрета выступает монополизация как способ ограничения конкуренции. Центральный лозунг такой политики — «антимонопольное законодательство должно защищать конкуренцию, а не конкурентов». В ЕС незаконными выступают не только «исключающие» (ограничивающие конкуренцию), но и «эксплуатирующие» (наносящие ущерб контрагентам или конкурентам) практики. Последняя особенность европейского антимонопольного законодательства была полностью воспринята российским.

---

 

Список литературы

Лвдашева С, Калинина М. (2012). Предписания участникам слияний (сравнительный анализ практики Федеральной антимонопольной службы России и Европейской комиссии по конкуренции) // Экономическая политика. № 1. С. 141 — 158. [Avdasheva S., Kalinina М. (2012). Mergers Remedies (Comparative Analysis of Federal Antimonopoly Service of Russia and European Competition Commission Practice) // Ekonomicheskaya Politika. No 1. P. 141 — 158.]

Беккер Г. С. (2003). Преступление и наказание: экономический подход // Бек-кер Г. С. Человеческое поведение: экономический подход. М.: Изд. дом ВШЭ. С. 282—352. [Becker G. S. (2003). Crime and Punishment: Economic Approach // Becker G. S. Human Behavior: Economic Approach. M.: HSE. P. 282 — 352.]

Шаститко Л. E. (2008). Экономическая теория международных отношений: условия устойчивости соглашений в отсутствие «внешних» гарантов // Экономическое развитие в современном мире: конкурентоспособность региона в глобальной экономике. Базовые доклады Пятой международной научно-практической конференции в Екатеринбурге. С. 85 — 90. [Shastitko А. Е. (2008). Economics of International Relations: Conditions of Sustainability under Absence of "External" Enforcers // Economic Development in Contemporary World: Region Competitiveness in Global Economy. Basic papers of the Fifth international scientific and practical conference in Ekaterinburg. P. 85 — 90.]

Bernheim D., Whinston M. (1990). Multimarket Contact and Collusive Behavior // Rand Journal of Economics. Vol. 21, No 1. P. 1—26.

Connor J. M. (2004). Extraterritoriality of the Sherman Act and Deterrence of Private International Cartels // American Antitrust Institute Working Paper. No 04 — 02. papers, ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=611948.

Connor J. M. (2006). Effectiveness of Antitrust Sanctions of Modern International Cartels // Journal of Industry,wCompetition and Trade. Vol. 6, No 3 — 4. P. 195—223.

Gal M. S. (2007). The "Cut and Paste" of Article 82 of the EC Treaty in Israel: Conditions for a Successful Transplant // European Journal of Law Reform. Vol. 9, No 3. P. 467-484.

Geradin D. (2009). The Perils of Antitrust Proliferation: The Process of "Decentralized Globalization" and the Risks of Over-Regulation of Competitive Behavior // Chicago Journal of International Law. Vol. 10, No 1. P. 189-211.

Klein B. (2001). The Microsoft Case: What Can a Dominant Firm Do to Defend It's Market Position // Journal of Economic Perspectives. Vol. 15, No 2. P. 45 — 62.

Levenstein M. C, Suslow V. Y. (2005). The Changing International Status of Export Cartel Exemptions // American University International Law Review. Vol. 30, No 3. P. 795.