Разрешить картели?

Шаститко А.Е.
д. э. н., проф.
директор Центра исследований конкуренции
и экономического регулирования РАНХиГС
завкафедрой конкурентной и промышленной политики
экономического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова

В области экономической политики есть несколько вопросов, по которым различные группы экономистов объединяются в суперквалифицированное большинство. Один из них — целесообразность противодействия картелям. Едва ли не единственным направлением в рамках экономической науки, которое однозначно и недвусмысленно выступает против борьбы с картелями в принципе, является австрийская школа. И эта позиция совпадает с нормативным выводом в отношении антитраста в целом: «отменить!»

Вопрос об основаниях отмены антимонопольного законодательства уже обсуждался на страницах журнала «Вопросы экономики» в 2003 г. (см. № 9 и 12). Судя по всему, участники дискуссии, обменявшись критическими высказываниями, остались при своем мнении, а сама она перешла на другие площадки, приобрела иную форму и стала менее явной. Однако проблема осталась, что следует хотя бы из бурного обсуждения изменений в антимонопольное законодательство, которые предлагала ФАС России (второй, третий и четвертый антимонопольные пакеты в период с 2009 г. по настоящее время). Однако главным образом это были возражения со стороны компаний, различных ассоциаций предпринимателей (РСПП, «Деловой России», Торгово-промышленной палаты) и организаций, оценивавших правовые аспекты предложений антимонопольного ведомства (например, Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства).

Поводом для подготовки данной статьи стала публикация, в которой авторы фактически предлагают изменить вектор политики в отношении картелей на том основании, что «негативная оценка роли картелей не всегда верна и подобные договоренности компаний могут иметь положительные эффекты для отраслевых рынков». Причем данное предложение увязано с тезисом, что «существует серьезное расхождение теоретических гипотез с практическими соображениями» (Андреященко, Заздравных, 2014. С. 53, 63).

Возможно, именно отсутствие внутренней академической дискуссии по актуальным вопросам антимонопольной политики приводит к тому, что периодически появляются работы, которые вызывают множество возражений, начиная с разрыва между стремлением обобщить результаты существующих исследований и фактическим массивом используемой в публикациях литературы и заканчивая соотношением авторских интерпретаций (объяснений) и сложившихся конвенций. Не стала исключением и упомянутая статья. Остановимся на наиболее важных вопросах.

Картели и горизонтальные соглашения

Что такое картели? Казалось бы, наивный вопрос: ответы на него есть и в учебниках по микроэкономике, теории организации рынков, и в законодательстве. Если кратко, то картель — соглашение между продавцами на одном рынке, предполагающее отказ от конкуренции, что позволяет фиксировать цены, квотировать производство, разделить рынок, результатом чего становится получение дополнительной экономической прибыли, причем в течение довольно длительного времени, если вход на рынок затруднен.

Даже в законе «О защите конкуренции», на который ссылаются авторы упомянутой статьи, не так давно появилось собственное определение картеля (ч. 1 ст. И). Однако при оперировании лишь статистикой правоприменения, а также игнорировании контекста изменений норм, имеющих прямое отношение к проблеме противодействия картелям, легко пропустить то, без чего дискуссия может стать беспредметной.

В первую очередь надо учитывать, что картель — особый тип соглашения, который предполагает не только возможность применять санкции к нарушителям договоренностей об отказе от конкуренции, но и коллективную адаптацию к изменяющимся обстоятельствам при условии сохранения (пусть даже в разной степени) так называемых конечных прав (одно из правомочий в перечне Оноре и концепция, применяемая в теории неполных контрактов) (Харт, 2001). Соответственно картель характеризуется сложной комбинацией механизмов принуждения и адаптации, необходимых для соблюдения правил об отказе от конкуренции (в результате возможны фиксация цен, раздел рынка, препятствование входу на рынок конкурентов и т. п.), благодаря которому, по идее, и возникает дополнительная прибыль. Это обстоятельство, включая и другие свойства картеля как соглашения, позволяет квалифицировать его как гибридное институциональное соглашение¹. Отметим и такой важный аспект противодействия картелям, как работа с их маркерами (Harrington, 2006; 2008). Подробнее вопрос об организации картеля и о соответствующих стимулах с точки зрения новой институциональной экономической теории рассмотрен в: Шаститко, 2013а.

Представленный подход важен и потому, что российская практика применения норм антимонопольного законодательства дает основания утверждать, что картелем могут признать соглашение, которое при ближайшем рассмотрении таковым не является, поскольку может и не ограничивать конкуренцию. Наиболее известный пример — кампания по применению первой версии российской программы освобождения от наказания за участие в сговоре (2008-2009 гг.). В ее рамках, подавая заявление «на всякий случай», под амнистию попали участники самых разных соглашений, в том числе не имеющих никакого отношения к ограничению конкуренции посредством создания картелей (Avdasheva, Shastitko, 2011; Yusupova, 2013). Другой пример — дело против участников рынка жидкой каустической соды. Только в судебных инстанциях его рассматривали более трех лет, причем дважды в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций². Следовательно, очень непросто квалифицировать эпизоды взаимодействия участников рынка в терминах соглашения, а само соглашение — в качестве картеля.

Отчасти такая специфика российского антитраста была обусловлена тем, что изначально само российское законодательство нечетко разграничивало даже горизонтальные и вертикальные соглашения, не говоря уже о различных типах горизонтальных соглашений. Однако история его изменений за последние десять лет демонстрирует тенденцию к более четкому разграничению способов взаимодействия участников рынка: а) соглашения и согласованные действия; б) вертикальные и горизонтальные соглашения; в) картели и прочие горизонтальные соглашения, ограничивающие конкуренцию. Отметим, что исходно часть 1 ст. 11 закона «О защите конкуренции», направленная на противодействие соглашениям, ограничивающим конкуренцию, включала около десяти составов правонарушений, из которых в результате принятия третьего антимонопольного пакета — в связи с появлением понятия «картель» — осталось всего пять. Остальные были перенесены в другие части той же статьи, не перестав быть признаками горизонтальных соглашений, ограничивающих конкуренцию, которые также могут быть запрещены, но по другим основаниям и с менее серьезными последствиями для их участников.

Отсутствие в статье упомянутых авторов четкого разграничения видов горизонтальных соглашений создает упрощенную картину и, по сути, предполагает, что 1) эпизоды взаимодействия продавцов на рынке легко истолковать как соглашение; 2) квалифицировать соглашение как горизонтальное (в отличие от других типов соглашений) также не представляет проблемы; 3) определение соглашения как горизонтального фактически означает его квалификацию как картеля. В подтверждение последнего пункта приведем следующее положение: «...сложность корректной оценки последствий картелизации ставит под сомнение преобладающую в научной среде... точку зрения об исключительно негативном влиянии горизонтальных соглашений на параметры отдельных рынков и экономику в целом» (Андреященко, Заздравных, 2014. С. 55—56). Правда, где удалось обнаружить преобладание в научной среде негативной оценки горизонтальных соглашений (если это не картели), тоже неясно.

Режимы применения антимонопольных запретов

При рассмотрении картеля как синонима горизонтального соглашения не удается прояснить вопрос о режимах антимонопольного контроля, который, безоговорочно допуская одно множество соглашений, в том числе горизонтальных (на основе принимаемых исключений по отраслям или суммарным рыночным долям участников — правило de minimus) и однозначно запрещая другие, формирует третье множество, оцениваемое на основе правила взвешенного подхода или эффектов, которые такого рода соглашения вызывают. Отсутствие в дискуссии третьего множества обусловливает либо нечеткость позиции относительно дальнейшей судьбы антимонопольной регламентации горизонтальных соглашений, либо применение принципа «все или ничего». Но и тот и другой варианты предсказуемо обеспечивают плохой баланс ошибок I и II рода (Шаститко, 2011). Похоже, авторы рассматриваемой статьи обсуждают третье множество не в контексте уже сложившейся практики антимонопольного контроля, а как вектор его изменения, что, как минимум, некорректно.

В частности, групповые исключения, применяемые в качестве дополнения к принятому в 2009 г. Договору о функционировании Европейского союза (Лиссабонский договор), указывают на множество соглашений, не являющихся картельными и к которым могут быть применены особые условия с более высоким порогом de minimus (25 вместо 10%). В их число входят соглашения об исследованиях и разработках; производстве; совместных закупках; коммерциализации (в том числе совместный маркетинг и сертификация); стандартах; экологических нормах. Таким образом, выявление горизонтального соглашения еще не означает, что его участников можно признать нарушителями, заслуживающими наказания, а их действия — требующими корректировки (согласно предписаниям, выдаваемым антимонопольным органом).

В российском антимонопольном законодательстве есть нормы, которые можно использовать для обоснования исключений. Прежде всего, это ст. 13 закона «О защите конкуренции». Наиболее известный случай ее применения — так называемое «первое трубное дело» (2011—2013 гг.)³. В 2013 г. появились разъяснения ФАС по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности⁴.

Разрешить нельзя запретить

История антимонопольной политики в отдельных странах и в разные периоды демонстрирует неодинаковое отношение к картелям, включая принудительную картелизацию (Motta, 2004), разрешение экспортных картелей (Авдашева, Шаститко, 2012), ослабление запретов на картели в условиях кризиса и ограничение на применение антимонопольных запретов, включая запреты на картели, в отдельных сферах — железнодорожный транспорт в США (Паршина, 2015), сельскохозяйственное производство в ЕС. Однако это скорее отклонение от нормы, что, видимо, не устраивает авторов указанной статьи. Есть ли основания для пересмотра политики в отношении картелей — запрета согласно букве закона, per se, если вынести за скобки все проблемы, связанные с неправильной квалификацией коммерческой практики на рынках, о примерах которой говорилось выше?

Во-первых, на этот вопрос сложно дать ответ безотносительно конкретной юрисдикции. Для России, например, специфика ситуации в том, что действуют антимонопольные иммунитеты в отношении соглашений по поводу прав на результаты интеллектуальной деятельности (ч. 9 ст. 11 закона «О защите конкуренции»). Формально эта норма не соответствует практике ни ЕС, ни США, что стало поводом для многочисленных попыток ее отменить. Однако существуют аргументы, которые позволяют как минимум объяснить, почему есть основания для применения иммунитетов (Шаститко, 2013b).

Во-вторых, дискуссия о выборе режима антимонопольного контроля идет в контексте соотнесения целей антимонопольной политики и других направлений политики, например экологической. Упомянем дело в отношении голландских энергетических компаний, которые рассчитывали снизить объемы предложения электроэнергии, выведя из эксплуатации станции, вызывающие наибольшее загрязнение, и заключив, по сути, картельное соглашение (Kloosterhuis, Mulder, 2013). Авторы работы — сотрудники антимонопольного ведомства, несмотря на запрет картеля согласно букве закона, применили правило взвешенного подхода, оценивая различные последствия. И хотя результат все равно один — запрет, процесс — основания для принятого решения — тоже имеет значение.

Фактически этот случай ставит на повестку дня вопрос: служат ли аргументы, связанные с защитой общественных интересов, основанием для разрешения — хотя бы на уровне индивидуальных исключений — таких форм ограничения конкуренции, как картель? Однако, и это важно подчеркнуть, нет оснований для тотального отказа от запрещения картелей согласно букве закона. Во многом это связано с результатами многочисленных эмпирических оценок, некоторые из них приведены самими авторами рассматриваемой статьи.

О количественных оценках и нормативных выводах

Однако вспомним многочисленные эмпирические оценки функционирования картелей, результаты которых авторы рассматриваемой статьи почему-то не представили. В первую очередь речь идет о работах: Bolotova, Connor, 2007; Connor, 2007; Connor, Helmers, 2007; Connor, Lande, 2005; Connor, 2014. Согласно полученным оценкам, среднее (а в некоторых случаях — медианное) превышение цены над конкурентной в результате фиксации цен составило 10%, в некоторых случаях — до 25%, для международных картелей — до 32% (для них более поздние оценки тех же авторов умеренные: медиана — 20%), а для картелей на национальных рынках — до 18%.

Безусловно, количественные оценки последствий картелизации всегда содержат погрешность. Однако неясно, на каком основании авторы рассматриваемой статьи, не разбирая полученных результатов, фактически их дезавуируют. Тем более непонятно, зачем использовать результаты количественных оценок последствий слабой конкуренции для экономики в целом, которые а) изначально не претендуют на точность и 6) строго говоря, не имеют отношения к проблемам картелизации отдельных рынков.

Повестка дня

Рассматриваемая статья стала хорошим поводом для обсуждения проблемы противодействия картелям. Но какие вопросы следовало бы обсудить в плане повышения эффективности противодействия картелям, антимонопольного контроля горизонтальных соглашений, ограничивающих конкуренцию, и сдерживания монополистической деятельности в целом? Вот их далеко не полный перечень:

• алгоритм квалификации эпизодов взаимодействия продавцов на рынке как соглашения и, далее, соответственно соглашений как горизонтальных (в отличие от конгломератных и вертикальных), а также в форме картеля (в отличие от прочих форм горизонтальных соглашений, ограничивающих конкуренцию);
• повышение эффективности методов расследования картелей, включая работу по «маркерам картеля»;
• формирование сбалансированной программы ослабления наказания за участие в картеле (индивидуальной и корпоративной), позволяющей не только сдерживать создание новых картелей, но и разрушать уже существующие и при этом экономить бюджетные средства;
• оценка возможных последствий применения норм ст. 178 УК РФ в условиях процессуальной самостоятельности органов внутренних дел в расследовании картелей;
• разработка и применение методов оценки ущерба от функционирования картелей в целях его возмещения пострадавшим.

Безусловно, отдельного внимания заслуживает вопрос о том, на каких основаниях следует в принципе обсуждать изменения в сфере распространения антимонопольных иммунитетов или в режиме применения антимонопольных запретов.

---

¹ Гибридные институциональные соглашения — долгосрочные (двух- или многосторонние) контрактные отношения, сохраняющие автономность их сторон (конечные права), но предполагающие создание трансакционно-специфических мер предосторожности, препятствующих оппортунистическому поведению и помогающих коллективно адаптироваться к изменяющимся обстоятельствам (Шаститко, 2010. С. 765).

² Некоторые материалы дела см. в: Артемьев и др., 2013. С. 58 — 79, а интерпретацию отдельных аспектов в: Шаститко, Шаститко, 2015. После двух «кругов» рассмотрения данного дела в судах Верховный Суд РФ своим определением от 10 апреля 2015 г. отказал Федеральной антимонопольной службе России в передаче ее кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по .экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в обжалуемой части (http:// kad.arbitr.ru/ PdfDocument a35bd549-2072-4f60-9bdb-е67570986Ь8Ь/А40-24308-2012_20150410_0predelenie.pdf). Таким образом, компаниям участникам рынка удалось доказать отсутствие факта заключения антиконкурентного соглашения.

³ Подробнее см.: Шаститко, Голованова, 2014; Shastitko et al., 2014.

⁴ http:/ "www.fas.gov.ru/clarifications/ clarifications 30419.html.

---

Список литературы

Авдашева С., Шаститко А. (2012). Международный антитраст: потребности, ограничения и уроки для Таможенного союза // Вопросы экономики. № 9. С. 110 — 125. [Avdasheva S., Shastitko А. (2012). International antitrust: Demand, restrictions and lessons for Customs Union. Voprosy Ekonomiki, No. 9, pp. 110 — 125. (In Russian).]

Андреященко E., Заздравных A. (2014). К вопросу о методологии анализа картельных соглашений // Вопросы экономики. № 9. С. 53 — 64. [Andreyashchenko Е., Zazdravnykh (2014). On the methodology of cartel agreements analysis. Voprosy Ekonomiki, No. 9, pp. 53 — 64. (In Russian).]

Артемьев И. Ю., Цариковский А. Ю., Кинев А. Ю. (2013). От «спичек* до «соли». Борьба с картелями. Лучшие практики 2008—2013 гг. М.: Федеральная антимонопольная служба России. [Artemyev I. Y., Tsarikovsky A. Y., Kinev A. Y. (2013). From "matches" to "salt". The battle with cartels. Best practices of 2008—2013. Moscow: Federal Antimonopoly Service of Russia. (In Russian).]

Паршина E. H. (2015). Развитие конкуренции в сфере железнодорожных перевозок // Научные исследования экономического факультета: [электронный журнал]. Т. 6, вып. 3 [в печати]. [Parshina Е. (2015). Development of competition in the rail transport. Nauchnye Issledovaniya Ekonomicheskogo FakuVteta [On-line serial], Vol. 6, Iss. 3, forthcoming. (In Russian).]

Харт О. Д. (2001). Неполные контракты и теория фирмы // Природа фирмы / О. Уильямсон, С. Уинтер (ред.). М.: Дело. С. 206-236. [Hart О. (2001). Incomplete contracts and theory of the firm. In: O. Williamson, S. Winter (eds.). Nature of the firm. M.: Delo. P. 206-236. (In Russian).]

Шаститко A. E. (2010). Новая институциональная экономическая теория. 4-е изд. М.: Теис. [Shastitko A. Y. (2010). The New Institutional Economics. 4^th ed. Moscow: Teis. (In Russian).]

Шаститко A. E. (2011). Ошибки I и II рода в экономических обменах с участием третьей стороны-гаранта // Журнал Новой экономической ассоциации. №10. С. 125 — 148. [Shastitko A. Y. (2011). Errors of I and II types in economic exchanges with third party enforcement. Zhurnal Novoy Ekonomicheskoy Assotsiatsii, No. 10, pp. 125-148. (In Russian).]

Шаститко A. (2013a). Картель: организация, стимулы, политика противодействия // Российский журнал менеджмента. Т. И, № 4. С. 31 — 56. [Shastitko А. (2013а). Cartel: organization, incentives, and deterrence policy. Rossiyskiy Zhurnal Menedzhmenta, Vol. 11, No. 4, pp. 31—56. (In Russian).]

Шаститко A. (2013b). Надо ли защищать конкуренцию от интеллектуальной собственности? // Вопросы экономики. № 8. С. 60 — 82. [Shastitko A. (2013b). Is it worth to protect competition from intellectual property rights? Voprosy Ekonomiki, No. 8, pp. 60-82. (In Russian).]

Шаститко А., Голованова С. (2014). Вопросы конкуренции в закупках капиталоемкой продукции крупным потребителем (уроки одного антимонопольного дела) // Экономическая политика. № 1. С. 67—89. [Shastitko A., Golovanova S. (2014). Competition issues regarding procurement of capital-intensive goods for a large buyer (Lessons learned from one antitrust case). Ekonomicheskaya Politika, No. 1, pp. 67 — 89. (In Russian).]

Шаститко А., Шаститко А. (2015). Рынки связанных по производству товаров: теоретическая модель и уроки для правоприменения // Вопросы экономики. № 2. С. 104-122. [Shastitko A., Shastitko А. (2015). Markets of joint products: Theoretical model and policy implications. Voprosy Ekonomiki, No. 2, pp. 104 — 122. (In Russian).]

Avdashcva S., Shastitko A. (2011). Introduction of leniency programs for cartel participants: The Russian case. С PI Antitrust Chronicle, Vol. 8, No. 2, pp. 1 — 11.

Bolotova Y., Connor J. (2007). Factors influencing the magnitude of cartel overcharges: An empirical analysis of food-industry cartels. Agribusiness, Vol. 21, No. 1, pp. 17—33.

Connor J. (2007). Price-fixing overcharges: Legal and economic evidence. Research in Law and Economics, Vol. 22, pp. 59 — 153.

Connor J., Helmers C. (2007). Statistics on modern private international cartels, 1990 — 2005. American Antitrust Institute Working Paper, No. 07-01.

Connor J., Lande R. (2005). How high do cartels raise prices? Implications for reform of the antitrust sentencing guidelines. American Antitrust Institute Working Paper, No. 01-04.

Connor J. (2014). Cartel overcharges. Research in Law and Economics, Vol. 29, March, pp. 249-386.

Harrington J. E. (2006). How do cartels operate? Foundations and Trends in Microeconomics, Vol. 2, No. 1, pp. 1 — 105.

Harrington J. E. (2008). Detecting cartels. In: P. Buccirossi (ed.). Handbook in antitrust economics. Cambridge, MA: MIT Press.

Kloosterhuis E., Mulder M. (2013). Competition law and public interests: The Dutch agreement on coal-fired power plants. 9^th ACLE seminar, Amsterdam, December 12.

Motta M. (2004). Competition policy: Theory and practice. N. Y.: Cambridge University Press.

Shastitko A., Golovanova S., Avdasheva S. (2014). Investigation of collusion in procurement of one Russian large buyer. World Competition. Law and Economics Review, Vol. 37, No. 2, pp. 235-247.

Yusupova G. F. (2013). Leniency program and cartel deterrence in Russia: Effects assessment (Working Paper No. WP BRP 06/PA/2012). Moscow: Higher School of Economics.