Экономический анализ границ фирмы и ограничений конкуренции: случай консорциума «Северный поток — 2»

С. Б. Авдашева
Г. Ф. Юсупова

Вынесенное 7 октября 2020 г. решение польского антимонопольного органа в отношении консорциума «Северный поток — 2» — эпизод второго плана в приключенческом сериале, разворачивающемся вокруг реализации проекта газопровода, связывающего российского поставщика и европейских (в первую очередь немецких) покупателей. Но поскольку современное антимонопольное законодательство и традиции его применения опираются на экономические концепции и именно на этих концепциях базируется аргументация обвинения (польского антимонопольного органа) и защиты (участников консорциума), читателям может быть интересно объяснение содержания экономических концепций и их связи с правовыми доктринами, используемыми в антимонопольном законодательстве. Именно в этом и состоит цель настоящей статьи. При этом мы опираемся на принципы законодательства о конкуренции в той части, в которой содержание требований и запретов является общим для ЕС, стран — членов ЕС, а также России.

Мы не стремимся показать, какое решение польского суда по иску ПАО «Газпром» верно, а следуем традиции анализа стандартов доказательств по решениям, которые находятся в процессе рассмотрения. Главные вопросы — что именно в рамках действующих правовых норм должны доказать стороны, и какова связь между необходимой аргументацией и экономической теорией. Именно так анализировалась аргументация в крупнейших делах о нарушении законодательства о конкуренции компаниями Microsoft (Gilbert, Katz, 2001), Google (Akman, 2017; Jacobucci, Ducci, 2019) и Facebook (Schneider, 2018; Haucap, 2019).

Общее мнение в отношении конфликтов по поводу проекта «Северный поток — 2» сводится к тому, что вопрос лежит не столько в правовой сфере и даже не столько в сфере экономики, сколько в области геополитики. Но как бы то ни было, решение о противоречии реализации проекта конкурентному законодательству должно быть сделано исключительно в области права. В свою очередь, конкурентное право оперирует концепциями, неразрывно связанными с экономической теорией. Именно поэтому мы считаем разбор экономических оснований применения антимонопольных запретов полезным.

Фабула предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства

Участники консорциума «Северный поток — 2» в декабре 2015 г. подали ходатайство о сделке экономической концентрации в форме создания совместного предприятия для планирования, строительства и последующей эксплуатации газопровода в польский антимонопольный орган UOKiK (Управление по конкуренции и защите потребителей). В июле 2016 г. они получили от Управления документ, эквивалентный российскому заключению об обстоятельствах дела (Statement of objection в европейской практике). В этот момент консорциум мог представлять аргументацию, опровергая тезис об отрицательном влиянии сделки на конкуренцию. Однако его участники предпочли отозвать ходатайство в августе 2016 г. Подписанное в апреле 2017 г. соглашение о создании совместного предприятия ПАО «Газпром» с компаниями ENGIE SA (Франция), OMV Nord Stream II Holding AG (Швейцария), Shell Exploration and Production (LXXI) B.V. (Нидерланды), Uniper Global Commodities SE (Германия) и Wintershall Nederland B.V. (Нидерланды) не опиралось на согласование с польским антимонопольным органом, в отличие, в частности, от антимонопольного ведомства Германии. В то же время содержание фактически заключенного в 2017 г. соглашения не совпадало полностью с проектом 2016 г.

В мае 2018 г. Управление (далее — UOKiK) открыло расследование в отношении шести участников консорциума. Первым итогом стал наложенный в августе 2020 г. штраф за отказ от сотрудничества при расследовании воздействия совместного предприятия на конкуренцию, вторым — вынесенное в октябре 2020 г. решение о нарушении законодательства. Согласно UOKiK, во-первых, участники консорциума нарушили обязанность согласовать сделку, во-вторых, заключенные между участниками консорциума соглашения могут привести к ограничению конкуренции. В частности, по мнению регулятора, может усилиться зависимость потребителей газа на внутреннем рынке от «Газпрома» как единственного поставщика¹. Штраф, наложенный на ПАО «Газпром», установлен на максимально допустимом польским конкурентным законодательством уровне (10% от годового оборота в пределах Польши) — около 7,7 млрд долл. В течение первой декады ноября 2020 г. все участники проекта строительства газопровода подали иски об отмене вынесенного решения. Обратимся к правовым концепциям, лежащим в основе решений о нарушении, и их связи с концепциями экономическими.

Консорциум «Северный поток — 2» и антимонопольное законодательство

Крупные сделки слияния (в терминах антимонопольного законодательства — сделки экономической концентрации) требуют согласования с антимонопольным органом. Сделкой экономической концентрации считается любая сделка, в результате которой активы, ранее принадлежавшие нескольким участникам рынка, переходят под единый контроль. При этом единый контроль может осуществляться со стороны одного или нескольких участников. Последний вариант — особенность соглашения о создании совместного предприятия (далее — СП): контроль над самой фирмой распределен между несколькими крупными компаниями. Однако предметом договора о создании СП может быть как объединение активов, ранее находившихся под контролем отдельных юридических лиц, так и координация отдельных операций — например, в области совместных исследований, организации производства или дистрибуции. В последнем случае участники СП сохраняют автономию принятия решений, достаточную для того, чтобы считать их независимыми фирмами. Вот почему в европейском законодательстве о конкуренции в качестве объекта предварительного контроля сделки слияния рассматриваются СП, которые создают новую целостную фирму, обладающую достаточной степенью автономии от материнских компаний.

В разъяснениях о применении законодательства о слиянии² устанавливаются четыре критерия, которым должны соответствовать СП, чтобы их создание было объектом предварительного контроля:

• СП должно обладать достаточными ресурсами — активами, штатом и финансами, чтобы быть в состоянии осуществлять свою деятельность на постоянной основе;
• деятельность СП должна выходить за пределы выполнения специфической функции в интересах материнской компании; оно должно быть в состоянии действовать на рынке автономно;
• участие СП в сделках с материнскими компаниями должно быть ограниченным, что и свидетельствует о его автономности;
• СП должно быть рассчитано на функционирование в течение достаточно длительного периода.

Эти критерии свидетельствуют о том, что в экономических терминах совместное предприятие должно быть фирмой, а не договором между самостоятельными фирмами. Водораздел между СП как договором и СП как фирмой задается масштабом иерархического управления трансакциями (Willamson, 1985) и распределением конечных прав (Hart, 1988).

Далее мы рассмотрим проблему определения границ фирмы в институциональной экономике, а также эмпирические исследования механизмов управления трансакциями в СП. Для анализа решения UOKiK в отношении консорциума «Северный поток — 2» это принципиально в рамках европейского антимонопольного законодательства.

К сожалению, в действующем польском законодательстве о конкуренции в явном виде не разделяются «полноценные» и «иные» СП, как это делается в законодательстве европейском. Участники консорциума самим фактом подачи ходатайства о согласовании их сделки в 2015 г. косвенно подтвердили, что они считают свою сделку именно сделкой экономической концентрации. Тем не менее ответ на вопрос о том, создает ли сделка угрозу для конкуренции (competition concern), зависит в том числе и от того, происходит ли в результате создания консорциума объединение контроля над активами, то есть слияние в собственном смысле слова.

Ходатайство о сделке экономической концентрации может иметь три исхода. Орган конкурентной политики может удовлетворить ходатайство без дополнительных условий. Если сделка угрожает конкуренции (о чем свидетельствует предварительная оценка антимонопольного органа, вслед за которой анализ сделки вступает в так называемую вторую фазу), возможны два варианта. Либо орган конкурентной политики накладывает вето на совершение сделки, либо он дает согласие на совершение сделки при дополнительных условиях. Полный запрет на совершение сделки — исход сравнительно редкий, но возможный³. Чаще антимонопольный орган удовлетворяет ходатайство о сделке слияния на условии выполнения предписания. Предписание содержит комплекс условий, выполнение которых должно устранить опасность ограничения конкуренции в результате совершения сделки (Авдашева, Калинина, 2012).

Как отказ в согласовании сделки, так и предполагаемые предписания должны быть четко соотнесены с угрозами для конкуренции. Механизм ограничения конкуренции — так называемая theory of harm (неточный перевод на русский — теория вреда) — должен быть сформулирован для конкретных рынков. Вот почему первый шаг в объяснении механизма отрицательного влияния сделки на конкуренцию — определение рынка для целей применения антимонопольного законодательства (Авдашева, 2012; Тотьев, 2010). В официальных заявлениях UOKiK можно найти несколько объяснений предполагаемого механизма ограничения конкуренции (соответственно, несколько определений продуктовых границ рынка). В сделанном 7 октября 2020 г. официальном заявлении указывается на вероятность повышения зависимости покупателей газа на внутреннем рынке Польши от «Газпрома» как единственного поставщика⁴. В годовом отчете UOKiK за 2016 г. мы находим тезис о повышении переговорной силы «Газпрома» в отношении польских покупателей газа (UOKiK, 2017. Р. 41). В публичных заявлениях делается акцент на том, что в результате реализации «Северного потока—2» вырастет зависимость от «Газпрома» не только польских потребителей, но и потребителей в других странах Европы. Проблемы формулирования и обоснования такого подхода к объяснению отрицательного влияния «Северного потока — 2» на конкуренцию не тривиальны. Подробнее они рассмотрены ниже.

Сделка экономической концентрации и теория фирмы

Р. Коуз (1995) объясняет границы фирмы экономией на трансакционных издержках — на поиск и отбор партнеров, разработку и заключение договора, обеспечение исполнения договора. На следующем уровне анализа, который связан с именем О. Уильямсона (Williamson, 1971, 1975), в институциональной экономике фирмы не противопоставляются рынкам.

После работ Уильямсона (1996) становится традиционным разделение механизмов управления трансакциями на рыночные, иерархические и гибридные (Шаститко, 2010). В соответствии с названиями, первый тип предполагает организацию трансакций как рыночных, второй — организацию трансакций иерархическими решениями. Третий тип сочетает сохранение конечных прав участниками трансакций с использованием контрактных предосторожностей, предотвращающих оппортунистическое поведение участников. Если участники рыночных и иерархических трансакций однозначно ассоциируются с независимыми и принадлежащими к одной фирме соответственно, то в отношении гибридных трансакций это не так: часть гибридных трансакций относят к фирме, а часть — к соглашению независимых фирм (Шаститко, 2013, 2015).

Именно широкое использование гибридных механизмов управления трансакциями делает вопрос о границах фирмы нетривиальным. Причем в экономическом анализе фирма может рассматриваться и как совокупность независимых юридических лиц. Входят ли поставщики компании ИКЕА, выпускающие продукцию по требованиям ИКЕА и под брендом ИКЕА, в состав ИКЕА как фирмы? С точки зрения права — безусловно нет. С точки зрения новой институциональной экономики ответ не столь однозначен. Границы фирмы определяются отношениями реального контроля; в каждом случае необходим специальный анализ того, как принимаются ключевые решения в рамках независимых юридических лиц, то есть как распределены конечные права. При этом инструменты, обеспечивающие возможности контроля, могут предполагать использование как имущественных, так и договорных прав (Авдашева, Дементьев, 2000)⁵.

Теория механизмов управления трансакциями важна для решения одной из центральных проблем при применении антимонопольного законодательства — кто является участником рынка⁶. В качестве такового рассматривается совокупность юридических лиц, связанных единым контролем. Российский закон «О защите конкуренции» называет такую совокупность группой лиц. Для целей применения запретов законом используется исчерпывающий перечень оснований контроля. При этом и сам перечень является предметом дискуссий, и правоприменительная практика знает много споров относительно состава группы лиц (Мартынова, 2013). Для целей оценки сделок слияния российский антимонопольный орган использует более либеральный подход: позволяет компаниям самостоятельно определять состав группы лиц, то есть экономической фирмы. Сама возможность заявительного определения перечня юридических лиц под единым контролем свидетельствует о том, что законодатель исходит из отсутствия единого исчерпывающего набора признаков, отделяющего фирму от участников соглашения между независимыми фирмами. Более того, законодатель вслед за новой институциональной экономикой признает возможность, во-первых, разных юридических форм для оформления одной комбинации механизмов управления трансакциями, составляющими одну экономическую фирму, и, во-вторых, использования разных механизмов управления трансакциями внутри одной юридической формы.

Эмпирический анализ организационно-правовых форм показывает, что бизнес может быть организован в разных юридических оболочках. Для целей данной статьи интересно сравнение преимуществ разных организационно-правовых форм для экономической фирмы с одним предметом трансакций. Типичным объектом сравнения выступают СП и дочерние компании.

Другое важное направление исследований — выбор между созданием специализированного подразделения компании (вертикальной интеграцией) (Lafontaine, Slade, 2007) и использованием набора вертикальных ограничений, основанных на договорных обязательствах (например, в рамках договоров франчайзинга). Примеры сопоставления альтернативных форм организации трансакций приведены в таблице. Анализ четко указывает на промежуточное положение СП как организационно-правовой формы. Участники СП вместе создают стоимость. Но совместное создание стоимости может сопровождаться разным ее распределением. По сравнению с отношениями между материнской и дочерней компаниями в СП отличаются распределение контроля между партнерами и заранее определенное распределение выигрышей от сотрудничества. Последняя характеристика приближает СП к договору между самостоятельными фирмами.

Таблица

Характеристики альтернативных организационно-правовых форм

Источник: составлено авторами на основе: Brouthers, Hennart, 2007.

От «обычного» договора между компаниями без создания общего юридического лица СП отличает способ интернализации выигрышей от взаимодействия. Именно так объясняются стимулы к созданию СП. Гипотетически такие же выигрыши могут быть созданы и при отсутствии СП, но тогда компании принимают решения, ориентируясь на индивидуальные выигрыши, сумма которых при определенных условиях может оказаться ниже общего выигрыша при кооперативном взаимодействии, для поддержания стимулов к которому и создается СП.

СП как организационно-правовая форма характерно для отдельных проектов, требующих сотрудничества между независимыми и одинаково влиятельными участниками (Lee, 2020). При этом отличительная характеристика СП — недостаточно высокая устойчивость (Kogut, 1989; Inkpen, Beamish, 1997; Sim, Ali, 2000). Стимулы к сотрудничеству сохраняются до тех пор, пока выгоды при отказе от сотрудничества не перевесят выгоды от дальнейшего сотрудничества. Чем выше стимулы для получения каждым из партнеров выигрышей независимо и за счет других партнеров (чему есть множество примеров в дивидендной и ценовой политике, в управлении активами, в разногласиях по технологическому процессу и торговой марке), тем выше неустойчивость СП и тем изначально выше преимущества альтернативных организационно-правовых форм (заключения контрактов или приобретение дочерней компании, см. таблицу). С точки зрения новой институциональной экономики это означает, что функционирование СП зависит от механизма, действующего в так называемых отношенческих контрактах (Baker et al., 2002; Levin, 2003; Gibbons, Henderson, 2012). В свою очередь, важность отношенческих контрактов для поддержания стабильности отношений создателей СП свидетельствует о том, что с экономической точки зрения оно ближе к стратегическим альянсам, чем к собственно фирмам, основанным на иерархическом принятии решений.

Отдельный вопрос — потенциальное воздействие создания СП на конкуренцию на рынке. В теории отраслевых рынков показано, что создание СП продавцами может при определенных условиях способствовать отказу участвующих в них компаний от конкуренции. Механизм ослабления конкуренции — воздействие на стимулы поддержания кооперативного равновесия при независимом назначении цен (Ivaldi et al., 2003). При отказе от ценовой конкуренции — одновременном назначении высоких цен — интернализация выигрышей происходит независимо, на уровне отдельных продавцов, без объединения их ресурсов. Условия СП либо снижают дополнительную прибыль, полученную при потенциальном отклонении от высокой цены, либо повышают потери, которые несет снижающий цену продавец, когда его решение становится известно конкурентам. Оба эффекта делают поддержание высоких цен более выгодным. Таким образом, СП может выполнять роль «облегчающего сговор инструмента» (facilitating practice) — такого же, как перекрестное владение, пересекающиеся составы советов директоров компаний и др. (Buccirossi, 2008). Однако эффект укрепления стимулов к сговору хотя и действует на уровне модели, практически способен влиять на поведение компаний только в том случае, если структура рынка включает и другие факторы, содействующие сговору.

Эти соображения о пределах влияния СП на конкуренцию отражаются и в законодательстве о предварительном контроле сделок экономической концентрации. Создание СП требует оценки только в том случае, если оно выступает фирмой в экономическом смысле, а именно, когда СП предполагает, что иерархическое управление трансакциями независимым субъектом принятия решений играет важную роль.

В ЕС (EU Merger Regulations, EUMR, No 139/ 2004) применяется режим одобрения, основанного на оценке воздействия совместного предприятия на конкуренцию, при выполнении трех условий. Во-первых, имело ли место при создании СП приобретение совместного контроля. Во-вторых, является ли совместное предприятие автономным, иначе — полнофункциональным (full-function), то есть может ли оно рассматриваться как автономная компания. В-третьих, имеет ли СП «европейское измерение», то есть влияет ли его создание на конкуренцию в пределах всего ЕС, или сделка может оказать влияние на конкуренцию только в пределах географического рынка отдельной страны. Именно второй критерий важен для оценки конкурентного эффекта консорциума «Северный поток — 2».

При этом Европейская комиссия оставляет за собой право принимать окончательное решение относительно того, насколько рассматриваемая сделка по концентрации подпадает под действие правил по слияниям ЕС (EUMR). Исчерпывающий набор формальных признаков, в соответствии с которыми создание СП будет требовать оценки воздействия на конкуренцию, отсутствует⁷.

Приведем пример того, как органы конкурентной политики, опирающиеся на одно антимонопольное законодательство, по-разному расценивали создание одного и того же СП. В одном случае его создание рассматривалось как сделка слияния, в другом — нет.

Несколько лет назад две австрийские компании — Austria Asphalt GmbH & Со OG (Austria Asphalt) и Teerag Asdag AG (Teerag) — приобрели совместный контроль над асфальтобетонным заводом. В соглашении о создании СП предусматривалось, что подавляющая часть продукции будет поставляться обеим материнским компаниям. Европейская комиссия в ходе консультаций подтвердила, что создание данного СП не подлежит анализу влияния на конкуренцию. На этом основании в августе 2015 г. Austria Asphalt просто уведомила Федеральный орган по вопросам конкуренции в Австрии о сделке. Однако в антимонопольном органе Австрии сочли, что сделка является экономической концентрацией и требует специальной оценки влияния на конкуренцию — результатом которой может быть и вето на сделку, и выдача предписаний⁸. Точку в этом деле поставило решение Европейского суда в 2017 г., который согласился с Директоратом по конкуренции Европейской комиссии. В решении суда указывалось, что в конкретном случае СП не является полноценно функционирующим (full-function). Иными словами, в терминах новой институциональной экономики СП не фирма, а его создание — не сделка экономической концентрации.

Параллель между приведенным примером и делом «Северного потока — 2» довольно очевидна. По логике, которую использовала Еврокомиссия применительно к асфальтобетонному заводу, снабжающему исключительно две материнские компании, можно говорить о том, что СП меняет внутреннюю организацию компаний — участников консорциума. Но сложно говорить о том, что на рынке появляется новый участник, воздействующий на условия конкуренции. Тем более нельзя говорить о централизации контроля над действующими активами — о том, что ранее самостоятельно принимающие решения компании теперь действуют как единое целое.

Подведем промежуточный итог. С точки зрения новой институциональной экономики не любое СП есть фирма. Этот тезис в явном виде закреплен в конкурентном законодательстве разных стран. Несмотря на наличие критериев, согласно которым СП создает или не создает фирму, в конкретном случае возможны разные оценки одного и того же СП. Вот почему для решения о том, является ли консорциум (в конкретном случае — консорциум «Северный поток — 2») предметом оценки воздействия на конкуренцию, нужен специальный анализ договорных отношений СП с материнскими компаниями.

Механизм отрицательного влияния совместного предприятия на конкуренцию (теория вреда)

Обвинение UOKiK в адрес СП Nord Stream 2 построено на ожидании отрицательного влияния нового участника рынка на конкуренцию (competition concerns). В пресс-релизе президента UOKiK указано: «Проект Nord Stream 2 угрожает бесперебойности поставок природного газа в Польшу. Весьма вероятно повышение цены, что нанесет ущерб польским потребителям. Инвестиционный проект повысит экономическую зависимость от российского газа — не только Польши, но и других европейских стран»⁹.

Объяснение отрицательного влияния СП на конкуренцию обязательно в случае ином, чем безусловное согласие антимонопольного органа на совершение сделки. Такое объяснение должно быть неразрывно связано с оценкой того, представляет ли собой создание консорциума сделку экономической концентрации. Однако попытаемся воспроизвести его изолированно, ответив на вопрос, при каких условиях реализация проекта «Северный поток — 2» способна создать угрозы в терминах конкурентного законодательства. Альтернативные основания теории вреда в любой сделке слияния — эффекты координации (повышение стимулов к сговору между продавцами) и односторонние эффекты (создание или укрепление доминирующего положения и соответствующее повышение вероятности злоупотребления доминирующим положением).

Гипотетически создание СП может предполагать и такую теорию вреда, как повышение стимулов к сговору между участниками СП. Однако такая теория вреда предполагала бы другое определение целевого рынка. В конкретном случае речь идет об опасности нарушения закона на оптовом рынке газа Польши со стороны ПАО «Газпром». Так что скорее речь о злоупотреблении доминирующим положением.

При этом важно, что рассматриваемый рынок — это именно оптовый рынок газа (upstream/ wholesale gas market) — несмотря на то что «Северный поток — 2» является участником и другого рынка — услуг транспортировки газа. Любопытно, что опыт антимонопольных расследований и обвинительных решений Еврокомиссии и органов конкурентной политики стран — членов ЕС на этом рынке таков, что в качестве нарушения рассматривался отказ предоставить доступ к газотранспортной инфраструктуре или даже отказ от инвестиций в расширение транспортной инфраструктуры (Merlino, Faella, 2013).

В основе этого подхода — представление о газотранспортных мощностях как ключевых. Ключевые мощности должны удовлетворять двум условиям: необходимость доступа к мощностям для каждого участника сектора и недублируемость мощностей по технологическим или экономическим соображениям¹⁰. Отказ предоставлять доступ к ключевым мощностям рассматривается как нарушение антимонопольного законодательства, поскольку прямо ограничивает число участников рынка. Отказ от инвестиций в газотранспортные мощности рассматривается как нарушение (хотя довольно экзотическое — см.: Merlino, Faella, 2013), поскольку имеет тот же эффект. Ожидая сохранения ограниченности газотранспортной инфраструктуры, покупатели газа отказываются от поиска новых продавцов, а продавцы отказываются от инвестиций в дополнительные мощности. В этом контексте случай «Северного потока — 2» был бы абсолютно уникальным, поскольку в качестве потенциального инструмента ограничения конкуренции рассматривалось бы расширение газотранспортной инфраструктуры, то есть нечто противоположное тому, за что в течение последних 20 лет наказывались французские и итальянские компании (Merlino, Faella, 2013).

Теория вреда, адресованная не рынку услуг транспортировки, где создается совместное предприятие, а оптовому рынку как смежному с ним, — совершенно нормальный подход для рынка ключевых мощностей. Но необходимо в терминах последовательного анализа конкуренции объяснить, каким образом инвестиции в дополнительные газотранспортные мощности станут источником одностороннего нарушения законодательства о конкуренции. Ответ на этот вопрос разделяется на два: благодаря чему должно укрепиться доминирующее положение, какого типа злоупотребления доминирующим положением можно ожидать.

Поставки газа ПАО «Газпром» на оптовый рынок Польши на момент предъявления обвинения составляли несколько менее 50% национального объема потребления. В ближайшем будущем можно ожидать только снижения этой доли: в течение нескольких лет будет введена в строй линия магистральной транспортировки из Дании в Польшу, позволяющая покупать скандинавский газ. Конкуренцию газопроводному газу составит сжиженный. Пять лет работает терминал по приему сжиженного природного газа в польском Свиноустье. Роль этого терминала как части европейского газового коридора «Север — Юг» будет только расти. Нет никаких оснований ожидать, что проект «Северный поток — 2» может привести к повышению доли «Газпрома» на польском рынке газа. Что действительно должно произойти, так это снижение зависимости коммерческой политики ПАО «Газпром» на европейском рынке от польского участка газопровода Ямал—Европа. Этот эффект реализации «Северного потока — 2» действительно важен (Hubert, Ikonnikova, 2011). Обратим внимание, однако, что речь идет именно о переговорной силе, перераспределение которой может сопровождаться изменением доли «Газпрома» в выигрышах от продажи добытого на Ямале газа на европейском рынке. Нетривиальный вопрос: как изменение относительной переговорной силы (не зависимость польских покупателей от российского газа растет, а зависимость «Газпрома» от транзита через Польшу снижается) может быть встроено в оценку конкурентных эффектов? Между концепциями рыночной власти и переговорной силы существует довольно четкое разграничение в теории, и его следует соблюдать при применении конкурентного законодательства (Шаститко, Павлова, 2017).

Косвенно тот факт, что «Северный поток — 2» должен привести к изменению переговорной силы и перераспределению выигрышей от торговли газом, но не к существенному изменению цен, подтверждают результаты сценарного анализа развития европейского рынка газа (Eser et al., 2019), указывающие на снижение переговорной силы стран Восточной Европы, и в первую очередь Польши, в цепочке создания стоимости на европейском рынке газа. В качестве возможных негативных результатов авторы сценарного анализа для Польши указывают два. Первый — потери доходов от транзита газа. Но использование такой теории вреда в конкурентном законодательстве выглядело бы еще более экзотично, чем наказание за расширение транспортной инфраструктуры. Если газ по газопроводу «Северный поток — 2» для покупателей в Германии дешевле газа по газопроводу Ямал—Европа, то использование более дешевого маршрута — нормальный результат конкуренции¹¹. Более внимательного отношения заслуживает второй из предполагаемых отрицательных эффектов — возможность «Газпрома» как продавца, контролирующего альтернативные линии поставки газа в Европу, сегментировать рынки и назначать для польских покупателей цены выше, чем для немецких. Такая политика известна как ценовая дискриминация.

Сообщения UOKiK содержат косвенные свидетельства того, что теория вреда — именно ценовая дискриминация, на основе разделения европейских покупателей по руслу р. Одер. Предполагается, что на данный момент поставки газа в страны к западу от Одера требуют использования газопроводов, проходящих через Польшу. Польский транзит — необходимое условие поставки газа в Германию. Это делает практически невозможным назначение для польских покупателей условий приобретения газа хуже, чем для покупателей западнее Одера, на что указывает UOKiK.

Для оценки правдоподобности угрозы ценовой дискриминации следует вспомнить, каковы необходимые условия ее осуществления. Одно из них — невозможность арбитража. Имеется в виду как физический арбитраж, так и арбитраж в виде прямой зависимости цены конкретной трансакции от цен на другом рынке (гипотетически — более низких). Предполагаемая форма физического арбитража — перепродажа газа внутри ЕС. Но арбитражем можно считать и зависимость цены в долгосрочных договорах между поставщиками и покупателями от цен на рынках газа, которые могут рассматриваться в качестве конкурентных (так называемое ценообразование «газ от газа» — Gas on Gas (Stern, 2014)).

Физический арбитраж может быть ограничен либо собственно географией инфраструктуры транспортировки газа, либо включенными в договор поставки ограничениями на перепродажу. Физический арбитраж выглядит маловероятным в краткосрочном периоде, но не в среднесрочном. Упомянутые выше сценарные оценки реализации «Северного потока—2»¹² предполагают возможность арбитражных потоков газа внутри ЕС, в том числе для покупателей Польши.

Еще любопытнее обстоят дела с контрактными ограничениями арбитража. Ценовая дискриминация со стороны доминирующего продавца рассматривалась в расследовании Европейской комиссии против ПАО «Газпром»¹³. Расследование началось в 2012 г. Весной 2015 г. Комиссия опубликовала заключение об обстоятельствах дела (Statement of Objections). В соответствии с этим документом, «Газпром» занимает доминирующее положение на оптовых рынках газа восьми восточноевропейских стран — Болгарии, Венгрии, Латвии, Литвы, Польши, Чехии, Словакии и Эстонии — и злоупотребляет доминирующим положением путем назначения «нечестных» (unfair, в российском антимонопольном законодательстве — монопольно высоких) оптовых цен на газ. Цены ПАО «Газпром», установленные на основе привязки к нефтяной корзине, рассматриваются как избыточные (в терминах российского законодательства — монопольно высокие) по сравнению с ценами европейских газовых хабов. Согласно заключению Еврокомиссии, причиной назначения цен, превышающих конкурентные (в качестве таковых рассматриваются цены газовых хабов), являются противоречащие конкурентному законодательству условия в договорах ПАО «Газпром» с покупателями из Восточной Европы. Эти условия известны в конкурентном праве как вертикальные ограничения. Их перечень включает собственно условия «take or pay»¹⁴, которые могут быть квалифицированы как исключающие условия, ограничения, вплоть до полных запретов на перепродажу газа (известные как «исключительные территории»).

Антимонопольное расследование завершилось подписанием мирового соглашения (commitment) между Европейской комиссией и ПАО «Газпром» в 2017 г. Основное условие соглашения: сближение цен с ценами газовых хабов (согласно соглашению — с конкурентными ценами). Тем самым в ценообразование «Газпрома» закладывается контрактный арбитраж. «Газпром» принял обязательство устранить все контрактные ограничения, сегментирующие оптовые рынки газа стран Центральной и Восточной Европы. Дополнительно «Газпром» обязался предоставить специальные финансовые инструменты, позволяющие получать выигрыши от арбитража приобретенного польскими компаниями газа в адрес стран Балтии. Соблюдение разработанного Европейской комиссией соглашения автоматически предотвращает возможные механизмы нарушения антимонопольного законодательства, наносящие ущерб польским покупателям.

Тезис о том, что Nord Stream 2 повысит риск злоупотребления доминирующим положением в форме ценовой дискриминации, должен опираться на предпосылку о недейственности заключенного мирового соглашения, то есть неспособности европейского органа конкурентной политики добиться выполнения своих решений.

Наиболее вероятная теория вреда в результате реализации проекта «Северный поток — 2» по отношению к польскому оптовому рынку газа — создание дополнительных возможностей ценовой дискриминации благодаря ограничению физического арбитража. Убедительность вероятности этого эффекта зависит от выполнения двух условий. Первое — невозможность (запретительно высокие затраты) физического арбитража внутри Евросоюза. Второе — неспособность Еврокомиссии обеспечить выполнение ПАО «Газпром» условий достигнутого в 2017 г. мирового соглашения. Заметим, что оба условия — вне одностороннего воздействия ПАО «Газпром».

Подведем итоги. Разрешение спора между UOKiK и участниками консорциума «Северный поток — 2» будет основано на нетривиальной комбинации экономических теорий и правовых доктрин. Необходимые для оценки дела экономические концепции принадлежат к разным направлениям экономической теории. Во-первых, это новая институциональная экономика, более конкретно — ее часть, в которой рассматриваются альтернативные механизмы управления трансакциями. От того, будет договор о создании СП считаться именно долгосрочным договором между отдельными фирмами или актом создания новой фирмы (сделкой экономической концентрации), зависит ответ на вопрос, существуют ли в принципе у UOKiK основания для вмешательства. Решение по этому вопросу обусловлено оценкой правомочий, которые передаются сторонами договора в адрес СП. Во-вторых, это теория организации отраслевых рынков, призванная в случае положительного ответа на первый вопрос (создание СП — это именно сделка экономической концентрации, предполагающая перераспределение активов) убедительно объяснить, в чем состоит механизм отрицательного влияния сделки на конкуренцию. Поскольку предполагаемая теория вреда конкуренции может опираться только на доктрину злоупотребления доминирующим положением, отдельный требующий оценки вопрос — как UOKiK и польские суды будут оценивать способность мирового соглашения, заключенного между Европейской комиссией как органом конкурентной политики ЕС и ПАО «Газпром» как доминирующим поставщиком, влиять на решения последнего. Не менее важный вопрос: будет ли проведено разграничение между переговорной силой во взаимодействии с партнерами и доминирующим положением на рынке, которые можно смешивать в обыденной жизни, но не при применении законодательства о конкуренции? В целом обсуждение и оспаривание решения против ПАО «Газпром» свидетельствует об актуальности институциональных исследований и исследований отраслевых рынков для разрешения правовых споров, возникающих при применении законодательства о конкуренции.

¹ https: www.uokik.gov.pl news.php?news_id=16818

² Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No. 139 2004 on the control of concentrations between undertakings (2008 C 95 01). https: eur-lex.europa. eu LexUriServ LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:095:0001:0048:EN:PDF

³ Один из самых ярких примеров последних лет — вето Европейской комиссии на слияние двух крупнейших участников рынка железнодорожного машиностроения Siemens и Alstom в феврале 2019 г.

⁴ https: www.uokik.gov.pl news.php?news_id=16818

⁵ В указанной статье 2000 г. рассматривались основания возникновения экономической фирмы, состоящей из отдельных независимых юридических лиц, исходя из действовавшего на конец прошлого века законодательства и договорной практики. Но в общем случае в ней фиксируется принципиальная возможность использовать механизмы управления трансакциями, выходящими за пределы и рыночной модели, и так называемых отношенческих контрактов, для отдельных юридических лиц. Кроме того, зафиксирована принципиальная возможность выбора между альтернативными юридическими формами одного механизма организации управления трансакциями.

⁶ Сам вопрос о наличии или отсутствии рынка во многих случаях также требует привлечения новой институциональной экономики (Шаститко и др., 2020).

⁷ https: www.reedsmith.com en perspectives 2018 11 when-to-file-and-when-not-to-file-joint-ventures

⁸ Council Regulation (EC) No 139 2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation), Official Journal L 024, 29 01 2004 P. 0001 — 0022; http: curia.europa.eu juris document document.jsf?text=&docid=194102&pagelndex=0&d oclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=l&cid=l 102567; https: www.allenovery.com en-gb global news-and-insights publications european-merger-rules-do-not-apply-to-non-full-function-joint-ventures-ecj-clarifies

⁹ https: www.uokik.gov.pl news.php?news_id=16818

¹⁰ Доктрина «ключевых мощностей» имеет много общего с концепцией «естественной монополии». Подробнее о доктрине ключевых мощностей см.: Голованова, 2013.

¹¹ Напротив, применение антимонопольного законодательства для защиты конкурентов с более высокими издержками последовательно осуждается в конкурентном праве и на академическом, и на экспертном уровне. Например, см.: МакГи, 2003.

¹² https: www.uokik.gov.pl news.php?news_id=16818

¹³ European Commission Competition. Antitrust case 39816: Upstream gas supplies in Central and Eastern Europe, https: ec.europa.eu competition elojade isef case_details.cfm?proc_ code=l_39816

¹⁴ Мотивы использования договоров take-or-pay на рынках исчерпаемых ресурсов выходят далеко за пределы ограничения конкуренции. Потенциал повышения эффективности в результате применения этих договоров высок. Например, см.: Siebert, 1989; Johnston et al., 2008. Однако этот вопрос не составляет предмета настоящей статьи.

Список литературы / References

1. Авдашева С., Калинина М. (2012). Предписания участникам слияний. Экономическая политика. № 1. С. 141 — 158. [Avdasheva S., Kalinina М. (2012). Merger remedies (Federal Antitrust Service and European Competition Commission compared). Ekonomicheskaya Politika, No. 1, pp. 141 — 158. (In Russian).]
2. Авдашева C. (2012). Экономический анализ для целей применения антимонопольного законодательства: что, где, когда? Конкурентное право. № 1. С. 5 — 11. [Avdasheva S. (2012). Economic analysis for antitrust enforcement: What, where, when? Konkurentnoe Pravo, No. 1, pp. 5 — 11. (In Russian).]
3. Авдашева С., Дементьев В. (2000). Акционерные и неимущественные механизмы интеграции в российских бизнес-группах. Российский экономический журнал. № 1. С. 13—27. [Avdasheva S., Dementyev V. (2000). Ownership and non-ownership integration instruments. Rossiyskiy Ekonomicheskiy Zhurnal, No. 1, pp. 13—27. (In Russian).]
4. Голованова C. (2013). Проблемы ограничения конкуренции на рынках, смежных с рынками ключевых мощностей. Журнал Новой экономической ассоциации. № 4. С. 110 — 132. [Golovanova S. (2013). Competition restriction problem in the markets linked to the markets of essential facilities. Journal of the New Economic Association, No. 4, pp. 110 — 132. (In Russian).]
5. Коуз P. (1995). Природа фирмы Теория фирмы Под ред. В. М. Гальперина. СПб.: Экономическая школа. С. 11—32. [Coase R. (1995). The nature of the firm. In: V. M. Galperin (ed.). Theory of the firm. St. Petersburg: Economicheskaya Shkola, pp. 11 — 32. (In Russian).]
6. Мартынова О. (2013). Группа лиц как самостоятельный субъект злоупотребления доминирующим положением. Современная конкуренция. № 5. С. 18—23. [Martynova О. (2013). The group of business entities as an independent subject of the abuse of dominant position. Journal of Modern Competition, No. 5, pp. 18—23. (In Russian).]
7. МакГи Д. (2003). Хищническое снижение цен: дело компании Standard Oil (Нью-Джерси). Вехи экономической мысли, Т. 5 Под общ. ред. А. Г. Слуцкого. СПб.: Экономическая школа. С. 567—621. [McGee J. (2003). Predatory price cutting: The Standard Oil (N.J.) case. In: A. G. Slutskiy (ed.). Landmarks of economic thought, Vol. 5. St. Petersburg: Economicheskaya Shkola, pp. 567—621. (In Russian).]
8. Тотьев К. (2010). Товарный рынок и его границы в практике применения антимонопольного законодательства. Законы России: опыт, анализ, практика. № 6. С. 67—78. [Totyev К. (2010). The commodity market and its boundaries in the application of antitrust legislation. Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice, No. 6, pp. 67—78. (In Russian).]
9. Шаститко A. (2010). Новая институциональная экономическая теория. 4-е изд. М.: Тейс. [Shastitko А. (2010). New institutional economics. 4^th ed. Moscow: Teis. (In Russian).]
10. Шаститко A. (2013) Картель: организация, стимулы, политика противодействия. Российский журнал менеджмента. Т. И, № 4. С. 31 — 56. [Shastitko А. (2013). Cartel: Organization, incentives and deterrence policy. Russian Management Journal, Vol. 11, No. 4, pp. 31 — 56. (In Russian).]
11. Шаститко А. (2015). Новый взгляд на антимонопольный контроль горизонтальных соглашений. Экономическая политика. Т. 10, № 3. С. 134 — 154. [Shastitko А. (2015). A new look at antitrust control of horizontal agreements. Ekonomicheskaya Politika, Vol. 10, No. 3, pp. 134 — 154. (In Russian).] https: doi.org 10.18288 1994-5124-2015-3-07
12. Шаститко А., Павлова H. (2017). Переговорная сила и рыночная власть: варианты соотношения и выводы для политики. Журнал Новой экономической ассоциации. № 2. С. 39 — 57. [Shastitko A., Pavlova N. (2017). Bargaining power and market power: Comparison and policy implications. Journal of the New Economic Association, No. 2, pp. 39 — 57. (In Russian).] https: doi.org 10.31737 2221-2264-2017-34-2-2
13. Шаститко A. E., Курдин А. А., Филиппова И. H. (2020). Структурные альтернативы организации прокачки газа по изолированному трубопроводу. Журнал Новой экономической ассоциации. № 3. С. 128 — 157. [Shastitko А. Е., Kurdin A. A., Filippova I. N. (2020). Structural alternatives of the gas transportation organization through an insulated pipeline. Journal of the New Economic Association, No. 3, pp. 128 — 157. (In Russian).] https: doi.org 10.31737 2221-2264-2020-47-3-6
14. Уильямсон О. (1996). Экономические институты капитализма: Фирмы, рынки, «отношенческая» контрактация. СПб.: Лениздат. [Williamson О. (1996). The economic institutions of capitalism: Firms, markets, relational contracting. St. Petersburg: Lenizdat. (In Russian).]
15. Anderson E., Gatignon H. (1986). Modes of foreign entry: A transaction cost analysis and propositions. Journal of International Business Studies, Vol. 17, No. 1, pp. 1—26. https: doi.org 10.1057 palgrave.jibs.8490432
16. Akman P. (2017). The theory of abuse in Google Search: A positive and normative assessment under EU competition law. Journal of Law, Technology and Policy, Vol. 2017, No. 2, pp. 301-374. https: doi.org 10.2139 ssrn.2811789
17. Brouthers K. D., Hennart J.-F. (2007). Boundaries of the firm: Insights from international entry mode research. Journal of Management, Vol. 33, No. 3, pp. 395 — 425. https: doi.org 10.1177 0149206307300817
18. Baker G., Gibbons R., Murphy K. (2002). Relational contracts and the theory of the firm. Quarterly Journal of Economics, Vol. 117, No. 1, pp. 39 — 84. https: doi.org 10.1162 003355302753399445
19. Buccirossi P. (2008). Facilitating practices. In: P. Buccirossi (ed.). Handbook of antitrust economics. Cambridge, MA: MIT Press, pp. 305 — 351.
20. Eser P., Chokani N., Abhari R. (2019). Impact of Nord Stream 2 and LNG on gas trade and security of supply in the European gas network of 2030. Applied Energy, Vol. 238, pp. 816 — 830. https: doi.org 10.1016 j.apenergy.2019.01.068
21. Gibbons R., Henderson R. (2012). Relational contracts and organizational capabilities. Organization Science, Vol. 23, No. 5, pp. 1350 — 1364. https: doi.org 10.1287 orsc.1110.0715
22. Gilbert R. J., Katz M. L. (2001). An economist’s guide to US v. Microsoft. Journal of Economic Perspectives, Vol. 15, No. 2, pp. 25 — 44. https: doi.org 10.1257 jep.15.2.25
23. Hart O. D. (1988). Incomplete contracts and the theory of the firm. Journal of Law, Economics and Organization, Vol. 4, No. 1, pp. 119 — 139.
24. Haucap J. (2019). Data protection and antitrust: New types of abuse cases? An economist’s view in light of the German Facebook Decision. CPI Antitrust Chronicle, Vol. 2, No. 2, pp. 24-29.
25. Hennart J. F. (1988). A transaction costs theory of equity joint ventures. Strategic Management Journal, Vol. 9, No. 4, pp. 361 — 374. https: doi.org 10.1002 smj.4250090406
26. Hennart J. F. (1989). Can the “new forms of investment” substitute for the “old forms?” A transaction costs perspective. Journal of International Business Studies, Vol. 20, No. 2, pp. 211—234. https: doi.org 10.1057 palgrave.jibs.8490358
27. Hennart J. F. (2000). The transaction cost theory of the multinational enterprise. In: C. Pitelis, R. Sugden (eds.). The nature of the transnational firm. 2^nd ed. London: Routledge, pp. 81 — 116.
28. Hubert E, Ikonnikova S. (2011). Investment options and bargaining power: The Eurasian supply chain for natural gas. Journal of Industrial Economics, Vol. 59, No. 1, pp. 85-116. https: doi.org 10.1111 j.1467-6451.2011.00447.x
29. lacobucci E., Ducci F. (2019). The Google search case in Europe: Tying and the single monopoly profit theorem in two-sided markets. European Journal of Law and Economics, Vol. 47, No. 1, pp. 15 — 42. https: doi.org 10.1007 sl0657-018-9602-y
30. Inkpen A., Beamish P. (1997). Knowledge, bargaining power, and the instability of international joint ventures. The Academy of Management Review, Vol. 22, No. 1, pp. 177-202. https: doi.org 10.5465 amr.1997.9707180263
31. Ivaldi M., Jullien B., Rey P., Seabright P., Tirole J. (2003). The economics of tacit collusion. Report prepared for the European Competition Commission. Toulouse: IDEL
32. Johnston A., Kavali A., Neuhoff K. (2008). Take-or-pay contracts for renewables deployment. Energy Policy, Vol. 36, No. 7, pp. 2481—2503. https: doi.org 10.1016 j.enpol.2008.02.017
33. Kogut B., Singh H. (1988). The effect of national culture on the choice of entry mode. Journal of International Business Studies, Vol. 9, No. 3, pp. 411 — 432. https: doi.org 10.1057 palgrave.jibs.8490394
34. Kogut B. (1989). The stability of joint ventures: Reciprocity and competitive rivalry. Journal of Industrial Economics, Vol. 38, No. 2, pp. 183 — 198. https: doi.org 10.2307 2098529
35. Lafontaine E, Slade M. (2007). Vertical integration and firm boundaries: The evidence. Journal of Economic Literature, Vol. 45, No. 3, pp. 629 — 685. https: doi.org 10.1257 jel.45.3.629
36. Lee S. K. (2020). The effect of the influential power of partner on the failure of coopetitive joint ventures. Baltic Journal of Management, Vol. 15, No. 3, pp. 453 — 472. https: doi.org 10.1108 BJM-09-2019-0344
37. Levin J. (2003). Relational incentive contracts. American Economic Review, Vol. 93, No. 3, pp. 835-857. https: doi.org 10.1257 000282803322157115
38. Merlino P., Faella G. (2013). Strategic underinvestment as an abuse of dominance under EU Competition Rules. World Competition, Vol. 36, No. 4, pp. 513 — 539.
39. Schneider G. (2018). Testing Art. 102 TFEU in the digital marketplace: Insights from the Bundeskartellamt’s investigation against Facebook. Journal of European Competition Law & Practice, Vol. 9, No. 4, pp. 213—225. https: doi.org 10.1093 jeclap ІруОІб
40. Siebert H. (1989). Institutional arrangements for natural resources. In: H. J. Vosgerau (ed.). New institutional arrangements for the world economy. Studies in international economics and institutions. Berlin, Heidelberg: Springer, pp. 333 — 365. https: doi.org 10.1007 978-3-642-83647-3_22
41. Sim A., Ali M. (2000). Determinants of stability in international joint ventures: Evidence from a developing country context. Asia Pacific Journal of Management, Vol. 17, pp. 373 — 397. https: doi.org 10.1023 A:1015830130499
42. Stern J. (2014). International gas pricing in Europe and Asia: A crisis of fundamentals. Energy Policy, Vol. 64, pp. 43 — 48. https: doi.org 10.1016 j.enpol. 2013.05.127
43. UOKiK (2017). Report on activities UOKiK 2016. Warsaw: Office of Competition and Consumer Protection.
44. Williamson O. (1971). The vertical integration of production: Market failure considerations. American Economic Review, Vol. 61, No. 2, pp. 112 — 123.
45. Williamson O. (1975). Markets and hierarchies: Analysis and antitrust implications. New York: Free Press.
46. Whinston M. D. (2001). Exclusivity and tying in US v. Microsoft: What we know, and don’t know. Journal of Economic Perspectives, Vol. 15, No. 2, pp. 63 — 80. https: doi.org 10.1257 jep.15.2.63