Институциональный ответ на технологические изменения в сфере телекоммуникации

А. Е. Шаститко
К. А. Нонкина

Масштабные и быстрые технологические изменения в разных секторах российской экономики, связанные с появлением цифровых платформенных решений, большими данными и т. и. (как и в других национальных экономиках), быстро трансформируют бизнес-модели компаний.

Многие из них являются постоянными «клиентами» ФАС России как регулятора, отвечающего за применение антимонопольного законодательства. Это не только крупнейшие международные компании, в число которых входят Google, Amazon, Facebook¹, Apple, Microsoft (для них есть специальный акроним — GAFAM), но и исходно российские компании, в том числе телекоммуникационные (МТС, «ВымпелКом», «МегаФон» и «Теле2 Россия», изначально созданная шведской компанией Tele2 АВ, но в 2020 г. полностью перешедшая под контроль ПАО «Ростелеком»), трансформирующие свои бизнес-модели на фоне происходящих в отрасли технологических изменений. В последние 4 — 5 лет российский антимонопольный орган возбудил ряд дел против технологических компаний, в том числе из сферы телекоммуникаций. Складывающаяся практика правоприменения в этой области тесно связана с дискуссией относительно принимаемых регулятором решений.

Хотя регулятор дает ответ на вопрос, в чем именно и почему обвиняются цифровые компании, его действия вызывают новые вопросы, заставляющие задуматься об основаниях антитраста в изменившихся условиях и доступных альтернативах функционирования отрасли, облик которой за последние 15—20 лет резко изменился во многом благодаря развитию мобильной связи и сопутствующих технологий. В связи с этим в экспертном сообществе обсуждают ряд проблем: возможность использовать стандартные подходы к анализу рынка и направления их модификации; корректность применения российского варианта нормы о коллективном доминировании; использование затратного метода для обоснования (или, наоборот, критики) практики ценообразования компаний и другие вопросы.

В данной работе обозначены рамки дискуссии по поводу выбора структурной альтернативы при ответе на вызовы в сфере телекоммуникаций (институциональных рамок функционирования данной отрасли). Мы зафиксируем ключевые характеристики либерального и регуляторного видов фундаментализма, как и коузианства, которые в общем виде были рассмотрены в работе: Шаститко, Павлова, 2022.

Прежде всего необходимо объяснить, чем так примечательны изменения в сфере технологий, каковы связанные с этим вызовы, какие варианты институционального отклика можно выделить, а также как соотносятся рекомендуемые варианты с наиболее вероятным (и от чего может зависеть такое соотношение). Вот почему сначала мы обсудим постановку проблемы, с которой сталкивается регулятор (а вместе с ним — и законодатель) в сфере телекоммуникаций, и обозначим подходы к ее решению. Далее будет рассмотрен каждый вариант с точки зрения его сравнительных преимуществ и изъянов. Наконец, предложим повестку для дискуссии и решения вопросов, связанных с формированием институциональных рамок функционирования телекоммуникаций, которые будут благоприятны и для их развития, и для различных групп интересов.

Постановка проблемы

Отталкиваясь от формулировки первого фундаментального закона кибернетики (Эшби, 1959), можно предположить, что «мощность регулятора», выражающаяся в свойствах структуры антимонопольного органа, численности и уровне компетентности его сотрудников, а также их технической оснащенности и мотивации, должна соответствовать двум важным характеристикам объекта регулирования: скорости изменений и его сложности — для обеспечения результативности воздействия (заданных параметров упорядоченности). Такая постановка связана с тем, что принимаемые регулятором решения должны быть не только своевременными (учитывать скорость изменений), но и адекватными (минимизировать риски ошибок I и II рода в правоприменении; Шаститко, 2011, 2013). Выполнение данного требования необходимо для обеспечения действенного (результативного) режима правоприменения и соответственно минимального качества института с точностью до способа, каким были спроектированы соответствующие нормы.

Когда на стороне объекта регулирования происходят значительные (небольшими можно пренебречь) изменения, вероятно нарушение сложившегося баланса в правоприменении, и нужно найти институциональный ответ на возникшие вызовы. Наиболее очевидный вариант решения — повысить «мощность регулятора». Однако тогда мы сталкиваемся с двумя условиями (они же ограничения). От регулятора требуется:

• обосновать необходимость значительно расширить свой бюджет в условиях жесткой конкуренции с другими ведомствами, отвечающими за свои сферы компетенций, что будет сделать сложно, особенно если этот регулятор не имеет достаточного политического и административного влияния;
• обладать достаточными компетенциями и потенциалом их быстрого наращивания, когда нужно срочно найти адекватные методы описания и объяснения коммерческих практик на соответствующих рынках (последние надо определить и понять, какие из них обязательно рассматривать во взаимосвязи, что прежде всего относится к рынкам с цифровыми платформами).

Если первое условие теоретически можно выполнить при наличии политической воли, то с выполнением второго дело обстоит гораздо сложнее, поскольку научные теории, служащие основанием для принятия решений в рамках применения оценочных норм, не рождаются по команде и выступают результатом сложного процесса творческого поиска, дискуссий, исследований (как теоретических, так и прикладных), накопления исследовательских компетенций и знаний относительно исследуемого объекта (Шаститко, Павлова, 2022). Институционально второе условие также зависит от способа организации взаимодействия антимонопольного органа и центров компетенций в исследовательских организациях, в первую очередь экономических факультетов университетов и профильных научно-исследовательских институтов.

Примером такой сферы служат телекоммуникации, изменения в которых (особенно технологические) обусловили необходимость скорректировать подходы к антимонопольному правоприменению. Буквально за два десятилетия произошли масштабные технологические изменения в сфере мобильной связи, которые выражаются в появлении новых технологий (включая ряд сквозных (см. ниже), в том числе Интернета вещей) и разных стандартов (GPRS, EDGE, WCDMA, HSDPA, HSUPA, LTE, 3G, 4G, 5G), в росте разнообразия услуг связи, в предоставлении дополнительных услуг мобильными операторами на основе одних и тех же мощностей (Павлова и др., 2019), возникновении множества виртуальных операторов.

Сквозные технологии характеризуются рядом особенностей (Helpman, Trajtenberg, 1998): распространяются в широком спектре отраслей экономики и способствуют их непрерывному развитию; выступают источником комплементарных инвестиций в отраслях, где применяются. Не существует их единого списка. В то же время некоторые технологии, появившиеся в сфере телекоммуникаций, можно отнести к сквозным. В частности, развитие сетей пятого поколения (5G) вошло в число задач направления «Цифровые технологии» национального проекта РФ «Цифровая экономика».

Одной из базовых особенностей телекоммуникаций сейчас выступает комплексность на стороне спроса и предложения, что требует изменений в инструментах конкурентной политики (Шаститко, Павлова, 2019), касающихся методов анализа рынка и пересмотра возможностей применения нормы о злоупотреблении доминирующим положением. Возникновение и распространение новых технологий предполагают также создание новых моделей ведения бизнеса, поиск новых возможностей взаимодействия участников рынков. В то же время регулятор, следующий в правоприменении привычным шаблонам, может воспринимать нестандартные формы ведения бизнеса как потенциально антиконкурентные, приводящие к усилению рыночной власти. Строго говоря, эта тенденция не новая и уж тем более не специфически российская. Несколько десятилетий назад она получила название «негостеприимной традиции» в антитрасте (Коуз, 1993; Williamson, 1996).

В то же время антимонопольный орган в России все еще действует в «аналоговом» режиме (Павлова и др., 2019) и подменяет антимонопольное правоприменение экономическим регулированием, что, в свою очередь, может приводить (и приводит!) к ошибкам в правоприменении (Шаститко, Ионкина, 2021). Тот факт, что с помощью антимонопольного законодательства пытаются решать задачи, которые не относятся непосредственно к защите конкуренции, помогает объяснить существующую практику, но не оправдать ее.

В области антимонопольной политики вообще и в ее приложении к сфере телекоммуникаций в частности возникают или, если угодно, воспроизводятся три базовые структурные альтернативы (варианта) институциональной реакции на возникающие вызовы.

А. Отказ от регулирования или, как паллиативная мера, мораторий на него (в соответствии, например, с рекомендациями представителей современной австрийской школы в экономической науке, некоторые из них настаивали на отмене всего антимонопольного законодательства в принципе). Дискуссия о необходимости такой отмены шла в серии работ зарубежных и российских экономистов (см.: Арментано, 2005; Халл, 2008; Boudreaux, Di Lorenzo, 1993; Новиков, 2003, 2004; Шаститко, 2003, 2004). Применительно к сфере телекоммуникаций можно назвать ряд работ Д. Трубникова (см.: Трубников, 2019; Trubnikov, 2017, 2020; Трубников, Трубникова, 2019).

Б. Отказ от антитраста и замещение его экономическим регулированием (даже если слова «антитраст», «антимонопольное регулирование», «защита конкуренции» остаются в лексиконе политиков и правоприменителя). Тем более есть повод так думать в силу специфики применения нормы о коллективном доминировании в России (Шаститко, Ионкина, 2021). Вопрос о соотношении антитраста и регулирования особенно актуален для цифровых платформ (Авдашева и др., 2022). Наиболее яркими идеологами отказа от антитраста в пользу регулирования (без отмены антимонопольного законодательства) выступают представители американской школы необрандианцев (New Brandeis school (см. ниже); сленговый вариант обозначения — «хипстерский антитраст» — Hipster antitrust) — советник действующего президента США Т. By и председатель Федеральной торговой комиссии Л. Хан (Khan, 2018; Wu, 2019).

В. Перенастройка антимонопольной политики с учетом обострившихся ограничений на стороне регулятора. В первую очередь речь идет о корректировке подхода к стандартам правоприменения (Katsoulacos et al., 2021; Avdasheva, Golovanova, 2020). В рамках данного варианта, в отличие от экономического регулирования, предлагается адаптировать антимонопольную политику к современным вызовам при условии сохранения ее сути. Один из рассматриваемых приемов — дифференцировать сами стандарты в зависимости от квалификации конкретной ситуации. Перенастроить антимонопольную политику можно и с помощью изменения подходов к стандартам правоприменения на основе каскада презумпций (см.: Katsoulacos, Ulph, 2009; Katsoulacos, 2022). Перспективность этой структурной альтернативы, в частности, для «цифрового антитраста», зависит от возможностей операционализации данного подхода.

Отметим, что представленные альтернативы первого уровня (А, Б и В) можно исследовать по-разному. Осмыслению возникающих вариантов может помочь разработка (см.: Шаститко, Павлова, 2022), в которой выделены три подхода: либеральный фундаментализм, пигувианство и коузианство.

В первом приближении в споре о том, какой вариант лучший, либеральный фундаменталист предсказуемо выберет вариант А, тогда как сторонник пигувианского подхода (регуляторный фундаментализм; см.: Пигу, 1985) — вариант Б. Отличие этих двух подходов от третьего — коузианского — в том, что решения здесь довольно простые, и их сравнительно легко «продать» на рынке идей, в том числе в рамках публичных дискуссий.

Все гораздо сложнее в случае коузианского подхода. Может показаться, что он очевидно относится к варианту В. Более того, первые аргументы в пользу этого можно обнаружить, если показать, что дифференцированный подход к стандартам правоприменения поможет спасти антитраст от аннулирования. Данный подход и сам основан на оперировании дискретными структурными альтернативами (различными правовыми стандартами).

Однако прежде всего речь должна идти о развилке первого уровня: А, Б или В? И вот здесь коузианский подход (в 1970-е годы многие ошибочно трактовали его как прорыночный по определению²) может пригодиться если не для выявления правильного ответа, то, по крайней мере, для идентификации рисков и издержек, с которыми сопряжено движение в направлении каждого варианта. Строго говоря, отличительной чертой коузианства выступает наличие особого основания для выбора варианта, а не кажущаяся его принадлежность к варианту В: коузианским может стать и выбор А или Б при наличии определенных условий.

Отменить антитраст?

Квинтэссенцию подхода, в рамках которого нормативным выводом выступает отмена антитраста, на наш взгляд, лучше всего отражает позиция А. Гринспена, в прошлом (с 1987 по 2006 г.) председателя совета управляющих Федеральной резервной системы США: «Мир антимонопольного регулирования напоминает Страну чудес: все вроде бы есть и в то же время не есть. Это мир, в котором конкуренцию превозносят как базовую аксиому и руководящий принцип, но „слишком большую" конкуренцию порицают за „безжалостность". Это мир, в котором действия, направленные на ограничение конкуренции, считаются преступлением, если их предпринимают бизнесмены, и восхваляются за „просвещенность", если их инициирует государство. Это мир, в котором закон столь неоднозначен, что бизнесмены никоим образом не могут узнать, будет ли то или иное действие объявлено незаконным, до того, как услышат вердикт судьи — постфактум» (Гринспен, 2007. С. 1).

В числе наиболее последовательных скептиков (если не противников) антитраста — представители австрийской школы в экономической науке. Их аргументация кратко сводится к следующему. Конкуренция — процесс выявления новых возможностей использования известных и создания новых ресурсов (Хайек, 1989; Hayek, 2002; Shastitko, Golovanova, 2016). Этот процесс, с одной стороны, происходит вне равновесия, а с другой — без него (этого процесса) невозможно экономическое развитие, поскольку в силу предложенного определения конкуренция выступает его смысловым ядром. В свою очередь, вмешательство государства посредством применения норм антимонопольного законодательства нарушает конкуренцию как процесс, тем самым антитраст признается одним из источников ограничения конкуренции.

В чем причина такого отношения к нему? В первую очередь это связано с тем, что современный антитраст во многом построен на оценочных нормах (ограничение конкуренции, доминирующее положение, монопольно высокая цена, согласованные действия, картель и т. и.). Применение последних требует опоры на специальные знания, получить которые можно, используя экономические концепции для исследования поведения компаний на рынках, анализа состояния конкурентной среды на них и т. и. В своей основе эти исследования опираются на модели, построенные на концепции равновесия и принципе сравнительной статики (см.: Motta, 2004).

Одним из аргументов против антимонопольного законодательства служит использование идеала совершенной конкуренции и условия нулевой прибыли, что трансформируется (в более мягком варианте) в нормах антимонопольного законодательства в конструкцию монопольно высокой цены, предполагающей ситуацию, когда, согласно 135-ФЗ «О защите конкуренции», «цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке». Другими словами, понятие о нулевой экономической прибыли трансформируется в понятие нормальной прибыли.

По мнению критиков антитраста, такой подход фактически исключает предпринимательство, поскольку использование количественных критериев (индексы концентрации, индекс Лернера и др.) предполагает, что более успешные компании (обладающие рыночной властью) с большей вероятностью столкнутся с антимонопольным разбирательством. В крайнем случае наличие прибыли допускается, однако получение положительной прибыли выше нормального уровня может восприниматься как признак монополизации рынка, что плохо согласуется с инновационной деятельностью компаний (Халл, 2008). Таким образом, антитраст в традиционном понимании (рассматривающий совершенную конкуренцию как некий идеал рыночной структуры) входит в противоречие с непрерывным процессом «созидательного разрушения», предполагающим, что появление новой технологии или продукта может быть сопряжено с сокращением затрат или улучшением качества, однако может оказать влияние и на фирмы-конкуренты (Арментано, 2005; Schumpeter, 1943). Более того, даже если не рассматривать в качестве «камня преткновения» совершенную конкуренцию (современная экономическая теория вышла далеко за пределы исследования данной структуры рынка как некоторого бенчмарка), проблема тем не менее остается. Она кроется в методе исследования — на основе анализа рыночных равновесий, которые базируются на идее совместимости и согласованности частных планов участников рынка.

Отметим, что для сферы телекоммуникаций данный вариант представляется мало реалистичным. С одной стороны, рынки, привлекающие внимание антимонопольных органов (в частности, сфера мобильной связи в России), олигополистические, с несколькими крупными игроками³. Модель их рыночного взаимодействия может варьировать от конкуренции до сговора. Нельзя исключить, что на каком-то рынке имеет место антиконкурентное поведение таких компаний, например в форме согласованных действий. Более того, оно может транслироваться и на другие рынки, где они работают.

В то же время формирование режима «управляемой конкуренции» в сфере телекоммуникаций (см.: Трубников, 2019) может привести к последствиям, противоположным целям, которые преследуют вводимые меры. Остается открытым вопрос о границах вмешательства антимонопольного регулятора, особенно с учетом появления виртуальных мобильных операторов, в том числе принадлежащих компаниям из других сфер, например банкам («Тинькофф Мобайл», «ВТБ Мобайл»), или связанных с самими операторами (Yota), а также независимым компаниям. Это может менять характер взаимодействия участников сферы мобильной связи.

И снова отменить антитраст?

Идеологию отказа от антитраста в пользу регулирования продвигает американская школа необрандианцев (Khan, 2018; Wu, 2019). Особенностью данного направления выступает расширение множества целей, которые ставит перед собой антимонопольный орган: если раньше речь шла о защите конкуренции, то теперь — о решении комплекса проблем, возникающих в связи с чрезмерной рыночной и политической властью крупных корпораций, особенно цифровых платформ (Shapiro, 2018). Основанием для расширения сферы деятельности антимонопольного органа и де-факто отказа от антитраста служит усиливающаяся рыночная власть крупнейших технологических компаний (особенно из списка GAFAM), в первую очередь связанная с сетевыми эффектами и одновременно растущим социально-политическим влиянием этих компаний, в том числе на демократические ценности (Robertson, 2022). Один из основных практических принципов «хипстерского антитраста» — тезис о том, что антиконкурентное поведение, наносящее ущерб одной стороне, не может быть оправдано пользой для других сторон, то есть фактически предполагается отказ от правила взвешенного подхода — rule of reason. Это объясняется тем, что антиконкурентное поведение нельзя оправдать наличием выгод для другой стороны или группы, если оно наносит кому-то вред (Wu, 2019). Значит, сопоставление выгод и потерь для разных групп больше не служит способом оценки антиконкурентных последствий, а критерий общего увеличения общественного благосостояния теперь не является основным (Wu, 2019).

Как ни парадоксально, но регуляторный фундаментализм, по сути, также нацелен на отмену антитраста, правда, не обязательно антимонопольных законов. Функции регулятора могут быть реализованы посредством применения правовых концепций, которые существуют, например, в российском законе «О защите конкуренции». В этом смысле пигувианская риторика необрандианцев созвучна тенденциям, которые сформировались в российском антитрасте еще раньше.

Один из наглядных примеров — способ применения нормы о коллективном доминировании (в антимонопольном законодательстве США ее нет). В России она (предусмотрена ч. 3 ст. 5 закона «О защите конкуренции») применяется преимущественно в делах об индивидуальном злоупотреблении доминирующим положением в составе коллективно доминирующих хозяйствующих субъектов: антимонопольный орган устанавливает факт доминирования нескольких компаний на рынке, однако злоупотребляющей своим положением может быть признана каждая компания по отдельности. Более того, с точки зрения регулятора злоупотребившей может оказаться одна (причем не самая крупная; см.: Шаститко, Павлова, 2021) при проконкурентном поведении остальных компаний, также признанных доминирующими.

Примеры де-факто регулирования можно обнаружить на разных рынках, однако к числу наиболее ярких отнесем дела против компаний, принадлежащих к «большой четверке» российских операторов мобильной связи. Данный подход, как мы упомянули, чаще всего реализуется с применением нормы о коллективном доминировании индивидуально к одной из компаний, признанных коллективно доминирующими на рынке. В частности, в деле, которое разбирается в: Шаститко, Павлова, 2021, обвинение в нарушении антимонопольного законодательства фактически было предъявлено компании, доля которой на рынке была наименьшей из всех базовых операторов, а характеристики поведения соответствовали признакам фирмы-индивидуалиста, являющейся двигателем конкуренции.

Однако такой вариант плохо соотносится с существующими в экономической науке представлениями о поведении компаний-олигополистов, предполагающими наличие их стратегического взаимодействия. Объяснение этому можно найти, если признать де-факто применение режима экономического регулирования, которое позволяет достичь быстрых результатов для функционирования рынка, но негативно воздействует на стимулы его участников и может привести к ограничению или даже устранению конкуренции (Шаститко, Ионкина, 2021).

Возвращаясь к вопросу о поиске институционального ответа на вызовы масштабной цифровизации и связанной с ней модификации бизнес-моделей участников хозяйственной деятельности, отметим, что из-за запаздывания с принятием решений, даже если регулятор честно пытается разобраться в сложностях современного бизнеса, одним из обсуждаемых вариантов становится ex ante контроль, то есть экономическое регулирование. Это связано прежде всего со способом вмешательства государства в механизм управления трансакциями, когда баланс смещается в сторону принципа (презумпции) «все, что не разрешено, то запрещено» вместо «все, что не запрещено, то разрешено».

Реализация первого принципа может искажать стимулы участников рынков: в таких условиях компания, которая взаимодействует с антимонопольным органом, должна оценить, какие действия, направленные на достижение собственных целей, могут быть признаны не нарушающими нормы антимонопольного законодательства. Особенно это проявляется в рамках запретов, предусмотренных ст. 10 закона «О защите конкуренции» (запрет на злоупотребление доминирующим положением), когда речь идет о действиях, результатом которых может стать недопущение, ограничение или устранение конкуренции. Этот вариант создает повышенные риски ошибок I рода в правоприменении. Таким образом, у участников рынков возникают стимулы согласовывать свои действия с антимонопольным органом, например, в рамках регламентированных торговых политик (Авдашева, Курдин, 2013) или корпоративной политики по соблюдению требований антимонопольного законодательства.

Тише едешь — дальше будешь

В основе коузианского подхода лежит идея о том, что любые отношения между индивидами по поводу ограниченных ресурсов связаны с ненулевыми трансакционными издержками. Значит, выбор может осуществляться только из числа доступных вариантов ответа на имеющиеся провалы рынка (Шаститко, Павлова, 2022). Коузианская версия институционального ответа на вызовы не отрицает «с порога» доступные варианты. Для понимания сути этого подхода необходим ряд важных пояснений (см.: Шаститко, Павлова, 2022).

1. Во-первых, все доступные институты — существующие или которые могут быть созданы в будущем — несовершенны. Это означает, что любой институциональный выбор так или иначе связан с отклонением от идеального (желаемого) положения вещей.
2. Во-вторых, доступные институты неравнозначны с точки зрения достижения (законодателем, регулятором, участниками рынка) поставленных целей, даже если это неочевидно на первый взгляд.
3. В-третьих, для выявления наилучшего доступного варианта и ответа на вопрос об институциональном выборе необходим сравнительный анализ дискретных структурных альтернатив, в том числе с оценкой на соответствие критериям Калдора—Хикса (как минимум), предполагающим гипотетическую возможность компенсации проигравшим группам со стороны выигравших, при этом сами выигрыши оцениваются через готовность платить и принимать. В практическом плане не менее важно соответствие критерию Калдора—Хикса—Зербе, предполагающему также учет трансакционных издержек (Шаститко, 2010), что важно при проектировании компенсационных трансакций как способа снять блокировку с улучшающих институциональных изменений.
4. В-четвертых, коузианский подход очень требователен к знанию предметной области и исследуемого объекта. Вот почему он, с одной стороны, гораздо более реалистичен (с точки зрения непредвзятости сравнения существующих вариантов), при прочих равных условиях, чем структурные альтернативы А и Б. С другой стороны, в силу прямого соприкосновения с реальностью он менее элегантен, наукообразен (в плане применения экономико-теоретических моделей), более неотесанный (по выражению О. Уильямсона)⁴.

Кроме того, у коузианского подхода к поиску институционального ответа на технологические изменения есть важный изъян: даже если специалисты найдут наилучшую доступную альтернативу (с точки зрения баланса выгод и издержек), вероятность ее реализации не обязательно будет максимальной. Дело в том, что компенсационные трансакции в свете проектируемых институциональных изменений, как правило, трудно не только спроектировать, но и имплементировать. Соответственно бенефициары данного подхода, если таковые найдутся, должны иметь стимулы к разработке сложных компенсационных трансакций и защите проектируемых институциональных изменений ввиду неочевидности их преимуществ как для значительной части политического истеблишмента, так и для широкого круга избирателей. На последнее обстоятельство справедливо указывал Т. Эггертссон, объясняя источники противодействия улучшающим институциональным изменениям (Eggertsson, 2005).

Коузианский ответ: применение правовых стандартов

Рассмотрим подробнее коузианскую версию институционального ответа на возникающие вызовы применительно к сфере телекоммуникаций в рамках подхода, предложенного Я. Катсулакосом как меры по спасению антитраста в условиях цифровой трансформации и появления ряда цифровых гигантов. Этот подход к проведению расследований антимонопольным органом предполагает прохождение пяти этапов: определение начальной характеристики поведения компании (этап 0); установление доминирующего положения (этап 1); определение наличия потенциала для исключения конкурентов (этап 2); установление потенциального ущерба для общественного благосостояния без учета возможного повышения эффективности (этап 3); проверка ее наличия или отсутствия в силу определенной практики (этап 4) (Katsoulacos, 2022). С этими этапами связаны пять правовых стандартов: от строгого запрета per se без учета возможных положительных эффектов определенной практики (предполагает проведение этапа 0) до учета всех эффектов (full effects based или rule of reason — правила взвешенного подхода; предполагает проведение этапов 0 — 4) и трех промежуточных вариантов — модифицированного per se (этапы 0 и 1) и усеченного (truncrated) правила взвешенного подхода в двух вариантах (этапы 0—2 и 0 — 3 соответственно).

Идеи Катсулакоса отчасти получили отражение в дискуссии о возможности реализовать правило взвешенного подхода, а также использовать презумпции и набор референсных точек (Easterbrook, 1984). В то же время его подход можно применять не только к цифровым гигантам, но и к другим компаниям, в частности в сфере телекоммуникаций.

Отметим несколько знаковых дел против компаний телекоммуникационной сферы — операторов мобильной связи, которые рассматривались российским антимонопольным органом — ФАС России — в последние годы. К их числу можно отнести дело о внутрисетевом роуминге против компаний МТС, «ВымпелКом» и «МегаФон»⁵, дело об смс-рассылках против всех компаний «большой четверки» операторов⁶ и ряд дел против компании «Tele2» о злоупотреблении доминирующим положением в форме монопольно высокой цены на услуги мобильной связи⁷. Каждое из них можно рассмотреть через призму подхода Катсулакоса.

В деле о внутрисетевом роуминге речь шла об обвинении в злоупотреблении доминирующим положением в отношении каждой из трех компаний отдельно. В частности, против компании МТС были выдвинуты обвинения в ценовой дискриминации, то есть в необоснованном установлении различных цен на один и тот же товар. Экономический анализ в рамках данного дела основывался на установлении границ рынка (хотя есть основания полагать, что предложенный ФАС подход может быть поставлен под сомнение из-за наличия комплексности услуг связи на стороне и спроса, и предложения; см.: Павлова и др., 2019). В то же время фактически пропущенным оказался этап, связанный с анализом взаимодействия участников рынка, а также с выявлением эффектов, обусловленных выбранной тактикой установления цен. В других делах можно обнаружить те же особенности. Но сама конструкция нормы о злоупотреблении доминирующим положением предполагает наличие знаний о технологических особенностях сферы телекоммуникаций. Вот почему этап 4 по Катсулакосу представляется важным с точки зрения минимизации ошибок I рода в правоприменении. При этом издержки регулятора, возникающие на каждом этапе, могут оказаться велики, что опять ставит вопрос о целесообразности применения данной нормы с точки зрения оптимального сдерживания.

Проблемы реализации коузианского подхода

Применение концепции Катсулакоса связано с рядом практических трудностей. Сам выбор правового стандарта сопряжен с необходимостью проводить эмпирическое исследование. В то же время это предполагает владение определенной техникой, не всегда доступной антимонопольному органу и/или востребованной им в силу ограниченности времени и ресурсов. Например, выбор правового стандарта будет зависеть от характера поведения компаний в определенной ситуации. Однако его эмпирическая идентификация может потребовать не только изучения начальных характеристик поведения (этап 0), но и более продвинутого исследования (Bresnahan, 1982). Вот почему сам выбор правового стандарта связан с издержками, требующими определенных компетенций от регулятора в части эмпирического анализа.

Применение дифференцированного подхода может иметь место в случае с так называемыми «регуляторными песочницами» для компаний — разработчиков новых продуктов и услуг. Такой подход актуален в рамках применения норм о запрете злоупотребления доминирующим положением. Другая возможность — изменить фокус регулирования. В частности, при определении границ рынков с двусторонней комплексностью (к ним относятся телекоммуникации) более предпочтительно анализировать набор услуг, а не отдельные их виды. Узкое определение границ товарных рынков сопряжено с дополнительными издержками для регулятора и может приводить к ошибкам I рода в правоприменении (Шаститко, Павлова, 2019).

Регуляторная реакция привлекательна, потому что она отвечает на запросы широкой публики: если мы наблюдаем несовершенства в процессе и результатах функционирования рынка, то надо что-то делать, то есть активно вовлекать государство в исправление (с самыми лучшими намерениями!) ситуации и приведение в соответствие действительного и желаемого. В этом плане такой вариант еще более привлекателен, чем вариант А (предполагающий отказ от регулирования). Последний основан на сильной презумпции нецелесообразности активного государственного вмешательства, что бывает сложно осуществить в рамках реальной политики, особенно если в обществе востребованы популистские меры.

Объяснение наибольшей привлекательности популистских вариантов ответа на институциональные вызовы можно найти в области поведенческой экономики. Так, психологи и поведенческие экономисты выделяют два режима когнитивных процессов, называя их Система 1 и Система 2 (Evans, Frankish, 2009; Morewedge, Kahneman, 2010). Система 1 функционирует автоматически, без затратной обработки информации об окружающем мире. Наоборот, работа Системы 2 связана с усилиями, вниманием и рефлексией со стороны человека. Система 1 может генерировать впечатления и предварительные суждения, которые могут быть приняты, заблокированы или исправлены благодаря Системе 2 (Morewedge, Kahneman, 2010; Kahneman, 2011). Популистская политика может быть тесно связана с деятельностью Системы 1. В частности, первой реакцией человека на возникшую проблему бывает желание решить ее, на что прежде всего и направлены популистские меры (особенно регуляторные), влияние которых на Систему 1 может быть усилено за счет прайминга (когда воздействие одного стимула влияет на реакцию на последующий без сознательного руководства или намерения).

Однако здесь возникает проблема: как регулировать то, природа чего не познана? Иными словами, на каком основании можно утверждать, что регулятор должен вмешиваться в бизнес-процессы, если он их в достаточной мере не понимает с точки зрения как механизма, так и эффектов (ожидаемых и фактических). Однако это замечание одновременно указывает и на возможность: когда и если регулятор сможет понять, как устроена коммерческая практика и почему она так устроена, то и от применения регуляторных инструментов может быть не только вред, но и определенная польза, причем не только в кратко-, но и в долгосрочной перспективе.

Выводы и повестка для исследований и дискуссий

Простых решений при выборе институционального варианта реакции на технологические изменения в сфере телекоммуникаций не существует, хотя оснований для вывода о необходимости активных действий, в том числе со стороны государства, более чем достаточно. В научном и политическом дискурсе можно выделить три основных направления, которые различаются с точки зрения и требований к знанию предмета и объекта, и восприимчивости вырабатываемых рекомендаций относительно политики в сфере телекоммуникаций.

Коузианский подход наиболее требователен к знанию предмета и объекта, но вместе с тем с наименьшей вероятностью может быть воспринят в сфере реальной политики, особенно если акцент сделан на краткосрочных эффектах. И чем больше востребованы популистские инструменты, тем меньше вероятность благоприятных перспектив этого подхода.

В то же время в сфере телекоммуникаций фактически реализуется вариант Б, предполагающий замещение антитраста экономическим регулированием с помощью нормы о коллективном доминировании, а не вариант А, что может определяться представлением о телекоммуникационных рынках как олигопольных. Применение коузианского подхода сталкивается с трудностями, связанными с возможностями и стимулами регулятора в части проведения экономического анализа, в том числе в форме невостребованности его продвинутых методов (Шаститко, Дозмаров, 2022). Но изменяющиеся технологии и условия внешней среды должны побудить регулятора переосмыслить альтернативы регулирования рассматриваемой сферы, если он стремится минимизировать ошибки в правоприменении.

Мы поставили вопрос о выборе институциональной реакции на технологические изменения в сфере телекоммуникаций лишь в качестве «полигона» для обсуждения более общего вопроса о структурных альтернативах вмешательства государства в изменяющихся условиях. В то же время инструментарий теории институциональных (в первую очередь проектируемых) изменений позволяет предметно проанализировать их последствия (Шаститко, 2010; Полтерович, 2007; Тамбовцев, 2005). Продолжением исследования могут стать экономико-теоретическое моделирование и эмпирическая оценка координационных и распределительных эффектов институциональных изменений, связанных с технологическими сдвигами в сфере телекоммуникаций.

Здесь требуется предметное обсуждение групп интересов, соотношения их переговорной силы, координационных и распределительных эффектов существующих правил и барьеров, препятствующих выбору варианта, более благоприятного с точки зрения общественного благосостояния. Отдельный вопрос в рамках позитивного анализа перспективности улучшающих институциональных изменений — структурные альтернативы компенсационных трансакций, нивелирующих негативные последствия для влиятельных групп интересов, а также механизмы защиты таких изменений как средства преодоления их блокировки.

¹ Принадлежит компании Meta, которая признана в РФ экстремистской и запрещена.

² Объяснение данной ситуации см. в: Шаститко, Павлова, 2022.

³ Однако на таких рынках в зависимости от выбранных базовыми операторами стратегий может сформироваться конкурентное обрамление в виде виртуальных операторов, которые, не располагая собственной инфраструктурой, конкурируют с базовыми, в том числе собственными арендодателями.

⁴ Разумеется, реальность многообразнее, чем может показаться на первый взгляд. Если правилом хорошего тона все же станет проведение сравнительного анализа дискретных структурных (институциональных) альтернатив, то это еще не означает повсеместного утверждения коузианского подхода, так как оба вида фундаментализма могут мимикрировать, и распознать применяемый подход может оказаться сложнее.

⁵ https: fas.gov.ru news 26658

⁶ См., например, решение по делу ПАО «МТС» № АГ 1-10-119 00-11-18 от 6 июня 2019 г. https: br.fas.gov.ru са upravlenie-regulirovaniya-svyazi-i-informatsionnyh-tehnologiy 8a65d7b2-b645-4323-8788-6709551adlcb . Альтернативная экономическая аргументация приведена в: Павлова и др., 2019.

⁷ https: fas.gov.ru news 30677. Экономическую интерпретацию поведения компании см. в: Шаститко, Павлова, 2021.

Список литературы / References

1. Авдашева С. Б., Курдин А. А. (2013). Задачи торговых политик частных компаний как инструмента регулирования и развития конкуренции: мировой опыт и попытка прогноза. Экономическая политика. № 5. С. 106 — 126. [Avdasheva S. В., Kurdin А. А. (2013). Objectives of trade policies of private companies as an instrument of regulation and competition: World experience and attempt to forecast. Ekonomicheskaya Politika, No. 5, pp. 106 — 126. (In Russian).]
2. Авдашева С. Б., Юсупова Г. Ф., Корнеева Д. В. (2022). Конкурентное законодательство в отношении цифровых платформ: между антитрастом и регулированием. Вопросы государственного и муниципального управления. № 3. С. 61 — 86. [Avdasheva S. В., Yusupova G. Е, Korneeva D. V. (2022). Competition legislation towards digital platforms: Choice between antitrust and regulation. Public Administration Issues, No. 3, pp. 61 — 86. (In Russian).] https: doi.org 10.17323 1999-5431-2022-0-3-61-86
3. Арментано Д. T. (2005). Антитраст против конкуренции. M.: Альпина Бизнес Букс. [Armentano D. Т. (2005). Antitrust and monopoly: Anatomy of policy failure. Moscow: Alpina Business Books. (In Russian).]
4. Гринспен A. (2007). Антимонопольное регулирование. Экономическая политика. № 3. С. 1—7. [Greenspan А. (2007). Antitrust regulation. Ekonomicheskaya Politika, No. 3, pp. 1—7. (In Russian).]
5. Коуз P. (1993). Фирма, рынок и право. М.: Дело. [Coase R. (1993). The firm, the market, and the lace. Moscow: Delo. (In Russian).]
6. Новиков В. (2003). Влияние российского антимонопольного законодательства на экономическое развитие. Вопросы экономики. № 9. С. 33 — 48. [Novikov V. (2003). The influence of the Russian antitrust legislation on economic development. Voprosy Ekonomiki, No. 9, pp. 33 — 48. (In Russian).] https: doi.org 10.32609 0042-8736-2003-9-33-48
7. Новиков В. (2004). О праве собственности на внешние эффекты. Вопросы экономики. № 1. С. 141 — 146. [Novikov V. (2004). On the right of property on externalities. Voprosy Ekonomiki, No. 1, pp. 141 — 146. (In Russian).] https: doi.org 10.32609 0042-8736-2004-1-141-146
8. Павлова H. С., Шаститко A. E., Ионкина К. A. (2019). Экономические основания изменений тарификации услуг связи: цифровой бизнес в «аналоговой» регуляторной среде? Вестник Московского университета. Сер. 6: Экономика. № 6. С. 79 — 98. [Pavlova N. S., Shastitko А. Е., lonkina К. А. (2019). Economic framework of tariffs’ determination in telecommunication services: A digital business in an “analogue” environment? Moscow University Economics Bulletin, No. 6, pp. 79 — 98. (In Russian).] https: doi.org 10.38050 01300105201967
9. Пигу A. C. (1985). Экономическая теория благосостояния. M.: Прогресс. [Pigou А. С. (1985). The economics of welfare. Moscow: Progress. (In Russian).]
10. Полтерович В. M. (2007). Элементы теории реформ. М.: Экономика. [Polterovich V. М. (2007). Elements of the theory of reform. Moscow: Ekonomika. (In Russian).] Тамбовцев В. Л. (2005). Экономическая теория институциональных изменений. М.: Тейс. [Tambovtsev V. L. (2005). Economic theory of institutional change. Moscow: Teis. (In Russian).]
11. Трубников Д. А. (2019). Дерегулирование европейских коммуникаций: роль частных интересов Экономическая политика. Т. 14, № 4. С. 142 — 165. [Trubnikov D. А. (2019). Deregulation of European telecommunications: The role of private interests. Ekonomicheskaya Politika, Vol. 14, No. 4, pp. 142 — 165. (In Russian).] https: doi.org 10.18288 1994-5124-2019-4-142-165
12. Трубников Д. А., Трубникова E. И. (2019). Некоторые аспекты регулирования телекоммуникаций: общественный интерес и структура телекоммуникационных рынков Инфокоммуникационные технологии. Т. 17, №2. С. 233—240. [Trubnikov D. A., Trubnikova Е. I. (2019). Some aspects of telecommunications industry: The public interest and the structure of telecommunications markets. Infokommunikatsionnye Tehnologii, Vol. 17, No. 2, pp. 233—240. (In Russian).] https: doi.org 10.18469 ikt.2019.17.2.13
13. Хайек Ф. фон (1989). Конкуренция как процедура открытия. Мировая экономика и международные отношения. № 12. С. 5 — 17. [Hayek F. von (1989). Competition as a discovery procedure. World Economy and International Relations, No. 12, pp. 5 — 17. (In Russian).]
14. Халл Г. (ред.) (2008). Об отмене антимонопольного законодательства в США. М.: Эком Паблишерз. [Hall G. (ed.) (2008). The abolition of antitrust. Moscow: Ekom Publishers. (In Russian).]
15. Шаститко A. (2003). Выплескивая воду, не забудьте про ребенка! (о соотношении антимонопольной политики и экономического развития). Вопросы экономики. № 12. С. 111 — 119. [Shastitko А. (2003). Pouring water out of the tub, do not forget the baby! (On the correlation of antimonopoly policy and economic development). Voprosy Ekonomiki, No. 12, pp. 111 — 119. (In Russian).] https: doi.org 10.32609 0042-8736-2003-12-111-119
16. Шаститко A. (2004). Реформа антимонопольного регулирования в России: повестка дня и дизайн дискуссии. Вопросы экономики. № 3. С. 140 — 148. [Shastitko А. (2004). Reforming antimonopoly regulation in Russia: Agenda and design of discussion. Voprosy Ekonomiki, No. 3, pp. 140 — 148. (In Russian).] https: doi.org 10.32609 0042-8736-2004-3-140-147
17. Шаститко A. E. (2010). Новая институциональная экономическая теория. 4-е изд. М.: Тейс. [Shastitko А. Е. (2010). New institutional economics. 4^th ed. Moscow: Teis. (In Russian).]
18. Шаститко A. E. (2011). Ошибки I и II рода в экономических обменах с участием третьей стороны-гаранта. Журнал Новой экономической ассоциации. № 10. С. 125 — 148. [Shastitko А. Е. (2011). Errors of I and II types in economic exchanges with third party enforcement. Journal of the New Economic Association, No. 10, pp. 125 — 148. (In Russian).]
19. Шаститко A. E. (2013). Экономические эффекты ошибок в правоприменении и правоустановлении. М.: Дело. [Shastitko А. Е. (2013). The economic effects of errors in law enforcement. Moscow: Delo. (In Russian).]
20. Шаститко A. E., Дозмаров К. В. (2022). Экономическая экспертиза в административном антимонопольном процессе. Вопросы теоретической экономики. № 4. С. 46—56. [Shastitko А. Е., Dozmarov К. V. (2022). Economic expertise in the administrative antitrust process. Voprosy Teoreticheskoy Ekonomiki, No. 4, pp. 46—56. (In Russian).] https: doi.org 10.52342 2587-7666VTE_2022_4_46_56
21. Шаститко A. E., Ионкина К. A. (2021). Химера отечественного антитраста: институт коллективного доминирования в России. Вопросы экономики. № 7. С. 68 — 88. [Shastitko А. Е., lonkina К. А. (2021). Chimera of domestic antitrust: Institution of collective dominance in Russia. Voprosy Ekonomiki, No. 7, pp. 68 — 88. (In Russian).] https: doi.org 10.32609 0042-8736-2021-7-68-88
22. Шаститко A. E., Павлова H. C. (2019). Услуги в комплексе: определение продуктовых границ рынка в мобильной связи. Экономическая политика. Т. 14, № 4. С. 120 — 141. [Shastitko А. Е., Pavlova N. S. (2019). Complex services: Product market definition in mobile communications. Ekonomicheskaya Politika, Vol. 14, No. 4, pp. 120-141. (In Russian).] https: doi.org 10.18288 1994-5124-2019-4-120-141
23. Шаститко А. Е., Павлова Н. С. (2021). Антиконкурентные последствия антимонопольной политики: кейс мобильных операторов. Вопросы государственного и муниципального управления. № 2. С. 7—33. [Shastitko А. Е., Pavlova N. S. (2021). Anticompetitive consequences of antitrust policy: The case of mobile operators. Public Administration Issues, No. 2, pp. 7—33. (In Russian).]
24. Шаститко A. E., Павлова H. C. (2022). Коузианство против пигувианства: идеи, ценности, перспективы. Вопросы экономики. № 1. С. 23 — 46. [Shastitko А. Е., Pavlova N. S. (2022). Pigouvian vs. Coasian approach: Ideas, values, perspectives. Voprosy Ekonomiki, No. 1, pp. 23 — 46. (In Russian).] https: doi.org 10.32609 0042-8736-2022-1-23-46
25. Эшби У. P. (1959). Введение в кибернетику. М.: Иностранная литература. [Ashby W. R. (1959). Introduction to cybernetics. Moscow.: Inostrannaya Literatura. (In Russian).]
26. Avdasheva S. B., Golovanova S. V. (2020). Concerted practice enforcement in Russia: How judicial review shapes the standards of evidence and number of enforcement targets. Russian Journal of Economics, Vol. 6, No. 3, pp. 239—257. https: doi.org 10.32609 j.ruje.63.51277
27. Bresnahan T. F. (1982). The oligopoly solution concept is identified. Economics Letters, Vol. 10, No. 1-2, pp. 87-92. https: doi.org 10.1016 0165-1765(82)90121-5
28. Boudreaux D. J., Di Lorenzo T. J. (1993). The protectionist roots of antitrust. Review of Austrian Economics, Vol. 6, No. 2, pp. 81 — 96. https: doi.org 10.1007 BF00842705
29. Easterbrook F. (1984). The limits of antitrust. Texas Law Review, Vol. 63, No. 1, pp. 1 — 40.
30. Eggertsson T. (2005). Imperfect institutions: Possibilities and limits of reform (Economics, cognition, and society). Ann Arbor: University of Michigan Press, https: doi.org 10.3998 mpub.91126
31. Evans J. S. В. T., Frankish К. E. (eds.) (2009). In two minds: Dual processes and beyond. Oxford: Oxford University Press, https: doi.org 10.1093 acprof:oso 9780199230167.001.0001
32. Hayek F. A. (2002). Competition as a discovery procedure. Quarterly Journal of Austrian Economics, Vol. 5, No. 3, pp. 9—23. https: doi.org 10.1007 sl2113-002-1029-0
33. Helpman E., Trajtenberg M. (1998). Diffusion of general purpose technologies. In: E. Helpman (ed.). General purpose technologies and economic growth. Cambridge: MIT Press, pp. 1 — 46.
34. Kahneman D. (2011). Thinking, fast and slow. New York: Farrar, Straus and Giroux.
35. Katsoulacos Y., Avdasheva S., Benetatou K., Golovanova S., Makri G. (2021). Comparing the role of economics effects-based in antitrust enforcement and its relation to the judicial review in the EC to other countries. Journal of European Competition Law & Practice, Vol. 12, No. 2, pp. 122 — 142. https: doi.org 10.1093 jeclap ІраЬООЗ
36. Katsoulacos Y., Ulph D. (2009). On optimal legal standards for competition policy: A general welfare-based analysis. Journal of Industrial Economics, Vol. 57, No. 3, pp. 410-437. https: doi.org 10.1111 j.1467-6451.2009.00393.x
37. Katsoulacos Y. (2022). Why legal standards in antitrust enforcement in developing jurisdictions should differ from those in mature jurisdictions: A decision-theoretic approach. BRICS Journal of Economics, Vol. 3, No. 2, pp. 1 — 19. https: doi.org 10.3897 brics-econ.3.e81036
38. Khan L. (2018). The new Brandeis movement: America’s antimonopoly debate. Journal of European Competition Law & Practice, Vol. 9, No. 3, pp. 131 — 132. https: doi.org 10.1093 jeclap lpy020
39. Morewedge С. K., Kahneman D. (2010). Associative processes in intuitive judgment. Trends in Cognitive Sciences, Vol. 14, No. 10, pp. 435 — 440. https: doi.org 10.1016 j.tics.2010.07.004
40. Motta M. (2004). Competition policy. Theory and practice. Cambridge: Cambridge University Press, https: doi.org 10.1017 CB09780511804038
41. Robertson V. H. S. E. (2022). Antitrust, big tech, and democracy: A research agenda. Antitrust Bulletin, Vol. 67, No. 2, pp. 259—279. https: doi.org 10.1177 0003603X221082749
42. Schumpeter J. А. (1943). Capitalism, socialism and democracy. New York: Harper & Collins.
43. Shapiro C. (2018). Antitrust in a time of populism. International Journal of Industrial Organization, Vol. 61, pp. 714—748. https: doi.org 10.1016 j.ijindorg.2018.01.001
44. Shastitko A., Golovanova S. (2016). Meeting blindly... Is Austrian economics useful for dynamic capabilities theory? Russian Journal of Economics, Vol. 2, No. 1, pp. 86 — 110. https: doi.org 10.1016 j.ruje.2016.04.005
45. Trubnikov D. (2017). Analysing the impact of regulation on disruptive innovations: The case of wireless technology. Journal of Industry, Competition and Trade, Vol. 17, No. 4, pp. 339-420. https: doi.org 10.1007 sl0842-016-0243-y
46. Trubnikov D. (2020). The Russian telecommunications experience: A positive outcome of the competitive order in the industry. Journal of Industry, Competition and Trade, Vol. 20, No. 1, pp. 35-58. https: doi.org 10.1007 S10842-019-00304-5
47. Williamson О. E. (1996). Transaction cost economics and the Carnegie connection. Journal of Economic Behavior & Organization, Vol. 31, No. 2, pp. 149 — 155. https: doi.org 10.1016 S0167-2681(96)00898-0
48. Wu T. (2019). The Utah Statement: Reviving antimonopoly traditions for the era of big tech. OneZero, November 18.