Соглашения и согласованные действия

Соглашения и согласованные действия участников рынка являются инструментом ограничения конкуренции. Стимулом к заключению таких соглашений выступает возможность устанавливать цены на более высоком уровне, чем под влиянием конкуренции между продавцами. Международный опыт показывает, что из-за картельных соглашений цены в среднем повышаются на 30%. Чем больше число рынков, где действуют участники соглашений, тем выше соответствующий рост цен. Особенность согласованных действий — параллельное повышение цен при отсутствии явного сговора между участниками рынка. При этом конкуренция между продавцами также отсутствует, и цены растут. Согласно российскому антимонопольному законодательству, оба типа действий не законны. Поэтому все свидетельства явных соглашений о ценах их участниками тщательно скрываются, а документальные свидетельства согласованных действий, которые однозначно указывали бы на наличие умысла и плана участников, в принципе отсутствуют.

Вот почему проблема соглашений и согласованных действий в конкурентном праве и антимонопольной политике не только в России, но и во всем мире одна из самых сложных. Как оценить достигнутые Федеральной антимонопольной службой России результаты и добиться больших успехов в борьбе с картелями (соглашениями) и молчаливым сговором (согласованными действиями) — этим вопросам был посвящен круглый стол, организованный Институтом современного развития. В его работе приняли участие экономисты и юристы, но, в отличие от многих других обсуждений, присутствовавшие разделились не по специальности, а в зависимости от занимаемых позиций.

Содержание действующего антимонопольного законодательства (принятого в 2006 г. закона «О защите конкуренции») не оставляет надежды на то, что ФАС сможет противостоять согласованным действиям, — такова позиция Н. Е. Фонаревой, практикующего адвоката, ведущего независимого эксперта в области правовых основ антимонопольной политики в России, в прошлом — одного из руководителей российского антимонопольного ведомства. К 2005 г. антимонопольный орган и арбитражные суды выработали единую правовую схему, понимая под согласованными действиями параллельные действия, совершаемые без какого-либо предварительного согласования или сговора. Однако по результатам рассмотрения дела о согласованных действиях на рынке штрипсов (стальных полос) сложилось представление о том, что согласованные действия связаны с исполнением заключенного соглашения. Тем самым между соглашениями и согласованными действиями (в экономических терминах — явным и молчаливым сговором) был поставлен знак равенства. Именно таким образом трактуется и содержание ст. 8 закона «О защите конкуренции».

При этом она отметила чрезвычайную остроту проблемы, поскольку на параллельные или согласованные действия приходятся 90—95% решений продавцов, ограничивающих конкуренцию. Согласованные действия позволяют поддерживать высокие цены, не прибегая к соглашениям. Потребность в соглашении между компаниями исчезает, если на рынке возникает дефицит или отсутствует возможность входа новых конкурентов. К таким рынкам, в частности, относятся добывающие отрасли и первичная переработка сырья. Бурный рост цен, наблюдаемый в российской экономике, в немалой степени обусловлен недостатками действующего антимонопольного закона.

Как заявила судья ВАС Ю. Ю. Горячева, Высший арбитражный суд прилагает все усилия, чтобы максимально устранить неопределенность и компенсировать недостатки и неясности содержания антимонопольного закона. В принятом в июне 2008 г. постановлении ВАС говорится, что согласованные действия могут и не быть документально подтверждены, и судам необходимо относить к их числу только те действия, которые совершены синхронно, единообразно и в отсутствие обоснованных причин. Таким образом, соглашения (явный сговор) и согласованные действия (молчаливый сговор) разграничиваются. Важной новацией является указание ВАС на то, что решения по делам о соглашениях и согласованных действиях должны учитывать всех участников; при этом предписание в отношении одной группы участников соглашений (согласованных действий) должно действовать и для любых других его участников. Тем самым устраняются важный элемент правовой неопределенности и сама возможность рассматривать одно и то же действие в рамках нескольких судебных дел. Однако число дел по факту соглашений и согласованных действий в российских судах исчисляется единицами. Хотя в этой области достигнуты несомненные успехи, многие вопросы остаются нерешенными.

Замруководителя ФАС А. Б. Кашеваров отметил, что Федеральная антимонопольная служба и антимонопольное законодательство не должны быть единственными институтами, противодействующими сговорам. Стимулы к сговору и конкуренции зависят от структуры рынка. В условиях дефицита и сохраняющихся тарифно-таможенных ограничений для новых участников отсутствуют препятствия к повышению цен в результате молчаливого сговора. Тем более это справедливо в условиях роста мировых цен на конкретный товар. Большую роль здесь должны сыграть инструменты снижения издержек входа на рынок и создания новых форматов рыночных отношений. Так, отмена импортных тарифов на цемент позволила повысить конкуренцию независимо от квалификации действий участников рынка как легальных или нелегальных.

Сегодня ФАС располагает новым инструментом для раскрытия сговора — возможностью ослабить наказание в обмен на сотрудничество с антимонопольными органами. Этим воспользовались в первую очередь участники финансовых рынков, для успешного бизнеса которых важна деловая репутация; к тому же они в большей степени подвержены рискам возбуждения антимонопольных дел. Благодаря программе ослабления наказания антимонопольной службе удалось за год раскрыть несколько соглашений участников финансовых рынков. Отказ от этих соглашений способствовал усилению конкуренции и принес выигрыш потребителям услуг автокредитования, автострахования, денежных переводов.

К сожалению, участники товарных рынков не воспринимают антимонопольное преследование как достоверную угрозу, о чем можно судить и по котировкам акций: если на зарубежных рынках возбуждение антимонопольного дела, в том числе по причине добровольного раскрытия информации участником соглашения, сопровождается снижением курсовой стоимости акций, то на российском рынке стоимость акций компаний, обвиняемых в нарушении условий конкуренции, нередко растет. Тем не менее в антимонопольной политике на программу ослабления наказания возлагаются большие надежды.

Эту позицию поддержал и практикующий юрист, председатель генерального совета некоммерческого партнерства «Содействие развитию конкуренции» Е. А. Воеводин. Для многих его клиентов возможность ослабления наказания в результате изменения Кодекса об административных правонарушениях оказалась важным стимулом к сотрудничеству с антимонопольным органом. Во всяком случае благодаря этой программе у компаний, которые уже участвуют в сговоре, стало больше вариантов поведения.

По мнению д. э. н., профессора ГУ-ВШЭ С. Б. Авдашевой, в последние годы ФАС расширяет полномочия путем введения новых типов нелегальной практики, однако многие из них — результат неспособности выявить соглашения о ценах и принять решение о соответствующем наказании. Сомнительна необходимость введения в законодательство таких типов нелегальной практики, как злоупотребление коллективным доминированием и рыночной властью. Следовало бы сосредоточить усилия на совершенствовании применения действующих норм, а не на разработке новых. Большое значение имеет разъяснительная работа с участниками рынка по поводу различий между легальной и нелегальной практикой.

Однако, как считает директор Департамента развития конкуренции и анализа конъюнктуры рынка Министерства экономического развития РФ А. А. Пироженко, именно разграничение легальной и нелегальной практики в действующем российском антимонопольном законодательстве далеко не совершенно. Его главной целью должна быть защита конкуренции, а не интересов контрагентов. Иначе нелегальными могут быть признаны любые соглашения, которые ведут к установлению более высоких цен, независимо от того, имел ли потребитель возможность выбирать между разными продуктами. При этом сужается спектр допустимой коммерческой практики и в конечном счете наносится ущерб развитию российских рынков.

Подводя итоги работы круглого стола, его ведущий, д. э. н., генеральный директор Бюро экономического анализа А. Е. Шаститко отметил, что необходим дальнейший анализ проблем применения антимонопольного законодательства в части соглашений и согласованных действий. Нуждается в осмыслении постановление Высшего арбитражного суда, принятое летом 2008 г. Неоднозначен вопрос о разграничении горизонтальных соглашений (сговора между участниками одного и того же рынка), наиболее опасных для конкуренции, с одной стороны, и вертикальных и конгломератных соглашений — с другой. Не менее спорный вопрос: на участников каких соглашений, горизонтальных или конгломератных, распространяется действие ст. 14.32 КоАП, вводящей возможность ослабления наказания? Наконец, что препятствует использованию российскими судами результатов экономического анализа? Участникам круглого стола было предложено совместно разработать предложения по совершенствованию законодательства и его применения для внесения в Правительство РФ.